第四章合同条款的谈判

合同条款是国际商务谈判必定要涉及的一项基本内容。在国际商务活动中，合同条款的谈判通常需要注意两个方面的问题：一是国际商务的合同要尽可能完善、全面、准确、肯定和严密，这样既可以清楚地规定合同双方的权利和责任，又能防止或减少日后不必要的矛盾和纠纷；二是由于谈判所涉及的事项较为广泛、复杂，而世界上又没有一个合同能包罗万象，因此合同难以写得完整无缺。这就要求谈判者既要做到使合同条款完整与准确，把应该写上的都写上，尽量不要遗漏，又要防止过分求全、求准，甚至吹毛术疵，耽误甚至断送一项原来可以完成的工作。这种辩证关系是每一个涉外谈判人员都应该清楚地认识到的。由于国际商务交易的复杂程度各不相同，合同的类别各不相同，合同条款的多少也各不相同，因此在进行合同条款的谈判时，应尽可能按照完善、全面、准确、肯定和严密的要求来处理。

合同条款谈判的原则

注重法律依据

国际商务活动的法律依据，并非仅强调本国的法律，它还应考虑对方法律及国际公约与国际商务中不成文的法律——国际惯例。

首先谈判者应注意我国涉外经济合同法的基本要求，同时也应注意我国有关外汇管理、许可证管理，有关国家安全、公共健康、社会治安、外资企业管理，涉外税收法规等方面的法律与法令。其次，在遵循我国这些法规的同时，在合同谈判中亦应充分了解对方所在国的有关许可证、关税等方面的法令。另外，恰当地运用国际组织，如联合国、国际商会颁布或推荐的一些国际公约和国际惯例可能会简化买卖双方的讨论。例如，国际商会颁布的《国际贸易术语》，联合国的《有关仲裁裁决承认和执行公约》等。熟练引用这类文件会使条款行文更加国际化，洽谈亦会简化，更重要的是这样做会使合同签定后容易得到双方政府的批准。注重法律依据是合同谈判需要注意的第一个问题。

追求条件平衡

合同条款必须体现权利与义务对等的原则。合同条款对双方义务和权利规定不是偏向某一方的，而是公正地根据其所得的利益而赋予其应尽的义务。

在合同条款谈判时哪些条件应谋求双方平衡呢？各种交易有不同的合同格式，很难逐一赘述，但其最普通、最基本的条件应予以掌握。如“支付与交货”（Pavment anddelivery），最根本因素是平衡，围绕“支付”和“结算与交单”（settlement and deliverev documents）的条件要平衡；围绕“交货”和“保证与前提”（Grarantees and preconditions）、“验收与条件”（Inspection and condition）的条件要平衡。总之，平衡应该贯穿在合同的每一条、每一句中。只有以“平衡”为宗旨，合同才为双方诚心接受，并甘心履行，否则，在特定背景下得到的利益，在另一个不同背景下就可能会失去，由此会造成合同执行中的不顺利。例如在上海合资兴办某大宾馆的谈判中，在合同草案中外方与中方享有的权利与承担的义务不对等，外方收取的管理费过高，比合资宾馆所能承受的高出许多，而外方承担的义务却很少，有的部分也十分抽象，难以体现具体的责任。而且在对合同草案的审议中又发现，饭店所聘请的管理方与外方投资方是同一个母公司控制的，这样外方可能采用多种财务转移手法侵吞合资宾馆的大部分利润，届时我方将对此束手无策。为此，我方谈判者直接与外方总公司进行谈判，阐明我方立场，最后外方接受了我方的观点，在合同条款中作了修改，使得双方观点得充分阐述，避免了以后可能出现的一系列纠纷。总之，合同条件的平衡是谈判者必须充分重视的又一个基本问题。

条文明确严谨

在合同条款中用词造句要明确，专业、法律方面的术语及其表达方式应力求标准、规范。若无统一与标准的说法，则应通过反复商洽，使得双方共同理解后，采用双方一致同意的文字描述。如果合同中用词合混不清或模棱两可，以及存在各种漏洞，就会造成不必要的损失。例如，香港有一个商人购买一值旧房子准备拆除后改建成新的大楼，整个合同谈判很顺利，买卖双方都签了字。然而，合同中却没有对卖主搬出旧房子的最后期限作出明确的规定，结果买主花了一大笔钱作建房的准备，却因卖主迟迟不肯搬出旧房子而不能动工。买主遂向法院起诉，然而旷日持久的诉讼并没有让买主看到有利的结果，再加上债主又连连逼债，使买主损失惨重，结果买主走头无路，跳楼自杀。又如，上海一家公司与美商在合同中订立了有关解决争议的条款，它规定，“一旦发生争议，通过仲裁或通过诉诸法院解决。”其实这种用词很不严谨，从法律的角度看这种含混的用词是不当的，因为按照国际法的一般原则，选择仲裁意味排除诉讼，如果两者并列，则为无效条款。不幸的是，在合同的执行中亚方发生了纠纷，美商聘请的美国律师抓住了这个不当用词，向当地法院提出起诉，指出这条条款是无效的，当中方接到传票后，感到十分意外。这样一来，在整个诉讼过程中美商占据了主动，而我方则相当被动。这种现象在我们的对外商务活动中多次发生，难道还不应该引起高度的警惕吗？

以我为主起草

在可能的条件下，合同的条款应尽量由我方直接用英文起草，这种做至少有四个好处：第一，我国的法律有一定的特殊性，外方不一定十分熟悉，以我方为主起草，有利于正确反映我国经济法规，这对双方来说都有好处；第二，以我方为主起草，可以使得项目的目的性更加明确，有利于我方观点在合同中正确反映，而不至于被外方牵着鼻子走：第三，以我方为主起草，可以使得我方在谈判中更加主动，使谈判更加顺利，避免因过多修改而使得谈判变得冗长和艰难；第四，可以避免因对方起草合同而可能在合同中留下“伏笔”，结果导致我方上当受骗。此外，在讨论合同条款时，由于是我方起草合同，因此当对方提出修改意见时，有利于增强我方谈判砝码。

如果在国际商务谈判中，对方坚持要由他们自己起草，这时我方应根据该项目的性质，通过谈判，先确定合同总框架，然后再分别对其中某些条款进行起草，最后再合起来通过洽谈确定正式文本。这样做既把双方观点和利益充分反映出来，又易于外方接受。

合同条款的构成

在日常谈判中，不难发现有时因谈判者不同，即使是同类合同，其谈判过程也不一样，而同类交易合同的格式也会因国别、地区、厂商不同而各异。应该承认，这种相异性是客观存在的。然而谈判者不能因为存在“相异性”而破坏合同的基本原则。因此，合同条款的构成不是随意性的，而是有一定规律的。

旨先，按《联合国国际货物销传合同公约》规定：一个肯定的发盘（offer） 具有三个明确的条件，即货物名称、数量和价格，当买卖双方就这三点达戌一致时，即认为买卖合同成立。无论是以电话、电传、信函，还是以别种契约的形式，一经双方认可，合同即已成立，交易即可行。由此我们应该了解合同条款的最基本构成，应具有合同标的条款、价格条款、数量条款、货物交付条款等条款。当然，合同应尽可能周详、明确、肯定（Complete，Clear，Definite），条款要尽可能完整。

其次，为了对国际经济活动中常见的事情有所预防，除了法定的基本条款外，人们还经常拟订一些较常用的预防性条款作补充，如：免权、免责、不可预见、不可抗拒、财产清理、仲裁等条款，用以处理伪造、剽窃等引起的纠纷，发生意外事件的责任，经济形势发生变化后双方的责任、义务的变化，破产时的债务清偿等问题。

第三，条款中应包括签约双方提出的各种各样的要求，如“长期供应备件”、“原材料、零备件、设备制造国产化“、“共同销售”、“共同开发新产品”、“联合制造设备”等要求，以及符合所在国特殊规定的要求。

具体来说，涉外商务合同条款应包括：

标的（Subject Matter）

表面看来，标的是交易中客观存在的，并不属于谈判的问题。可是不少事实告诫人们，虽然标的只是陈述交易的内容，但存在个“货真价实”的标准问题，因而标的条款一定要拟得明确、完整和确切。

标的条款应包括完整的、通行的名称，数量与质量，产地与出厂时间。

数量（Quantity）合同条款中所采用的数量单位不能用中间性的名称，如：套、批、某月的需求量等中间性单位名称。因为中间性名称容易引起纠纷，卖方用这种方法作价，可使买方处在被动地位，在发生货物短缺时难以索赔。

质量（Quality）合同条款中的质量在描述时通常应该包括“过去、现在、将来”所做工作的结果。若是货物，过去即指设计、造型、用材的要求；现在即指性能、外观；将来即指寿命、潜在缺陷等。若是工程或服务，过去，即为设计或工作态度，今天即为工程的性能与效果；明天即有关的隐患或者可能产生的副作用等。

产地与出厂时间（Origin of Production and Time）如果合同不

明确产地，供货人可以多方收集同类产品以保证大宗买卖的成交，可以从二三流生产商那里以较低收购价获取超额利润，而作为买者有可能花“正宗”的价格买并非“正宗”的货。例如计算机的交易，合同注明要用1BM 公司的机器，但1BM 公司的加工厂遍布在世界各地，如果你在合同中没有注明产地，那么供应商自然可以从美国，也可以从英国、日本、新加坡、香港、台湾等地区的加工厂进货。虽然商标仍是1BM 公司的，但铭牌上可能是印上“香港制造”、“台湾制造”，有的部件甚至是我国境内企业生产的，打上了“Made in China”。如果处于中间商的位置就会因此受到用户的非议，蒙受重大经济损失；如果处于工程承包商的位置，严重时还会影响工程的质量。还有一些矿产和作物，因产地不同甚至有品质上的明显差异，所以这一类货物的购销合同更要注明产地。此外，在合同中还应注明生产时间，无论是机械、食品、化学品、药品还是其它各类日用品，产品出厂时间是其新旧、性能、寿命等质量指标的一个重要组成部分，在标的条款中也应予以明确，否则会在交易中吃亏，或陷于长时间的纠纷困扰中。

价格条款（Clause of Price）

价格条款是合同条款中最重要的组成部分。在条款谈判与草拟时要立足准确描述价格全貌，这样对签约双方都有利。第一，应实事求是地罗列各种开支的性质，便于执行我国现行的《外国企业所得税法》，避免在征税时重复或遗漏。第二，应按双方承认的国际贸易术语以及与此一致的认识描述订价的性质，如果过于简单，仅以“FOB”、“C＆F”、“某港价”等一句话概括是不可能讲清楚价格全貌的，除非先前双方有过同类往来，而且双方相当熟悉和信任，否则易产生误解。习惯的条文写法是在引用国际贸易术语的同时，加以扼要解释该术语的含义，如FOB 价，补上“货越过船舷前的所有费用已包含在内，货至仓内指定位置的费用由双方分担”一句，这就使双方明白无误。第三，合同上应写明是固定价还是可调价，有的合同没有注明就常会有麻烦。如，价格风险没有注明是否已经计入，这样在发生不可预见的风险时，卖方可以强调合同没有计入而借机要求加价，买方则可以强调已予以计入而不予加价，以至纠纷陡起。当合同文字注明是固定价时，还要明确是承包性质还是原价不变的情况下允许数量调整。如果属于固定价，则在合同执行过程中，无论经济形势如何变化，价格不得改变，风险由当事方自己承担；当合同文字明确为浮动价时，就要明确浮动的前提，即在何种经济条件下可以浮动，按什么方式浮动，浮动是有限的还是无限的等等。第四，履约的费用也要明确由谁负担，银行的费用和税费是否由各自承担等等，否则，在日后的履约过程中，双方会凭自己的理解而产生种种分歧与纠纷，那时再作谈判和调整就会十分被动。

违约责任条款（Clause of Breacb of Contract）

在合同起草中必须注意违约责任条款。对买方而言，对所获技术、资料有保密的责任，有不向第三者泄漏（Disclo-sure）或转让（Transfer）的义务，违约要赔偿。赔偿的计算方法可参照买方出售这些技术、资料的作价，因为这种“泄漏”和“转让”可视为“又一次出售”。合同还可以规定，买方在违约时，卖方可以收回这些技术、资料等。

对于卖方承担不按时交货的违约责任，应该规定其支付罚款（Penalty）的详细内容，若交货拖延时间太长，买方有撤销合同的权力。对交货不符合同有关数量、质量、产地或出厂时间的违约，要规定卖方承担免费补充、更换或修理甚至降价赔偿的责任，以及买方撤消合同的权力，卖方退款还息的义务。当然对其质量的判定在合同中应有明确的检验标准及检验办法。如果在技术附件中已经有描述，合同条文则应明确这些规定的原则或明确肯定引证。

产权条款（Clause of Property Ownership）

从法律角度来看，人们只能就拥有合法产权的物品进行交易，否则合同就属于不合法的、不能成立的合同。如果不注意交易中的产权问题，在履约过程中会发生意想不到的纠纷。我国有一家国际投资公司在海外投资房地产，与国外一商人谈判将房子建在他的地产上，建成后按一定比例分享房地产的利益。谈判一开始，该商人出示了地产证明，谈判进行得相当顺利。当建筑即将完工时，这位商人的妻子找到我国的国际投资公司，说我们侵权，理由是我们把房子建在属于她的土地上了，并出具了合法的地产证明（原来地产证已在签约前转到该商人夫人的名义下，而该公司在签约时对此未作进一步核对）。由此，她提出两个解决方案：要么房子造好后，除了她丈夫应得部分外，再给她若干套房子；要么现在就从她的地产上撤走。这使我国的那家投资公司傻了眼，手中烧熟的鸭子飞走了。由于在合同签约时，没有验明土地的产权证明，结果陷入了相当被动与尴尬的境地。这家公司实在不甘心，于是聘请当地律师打官司，这场官司打了三年多，结果不仅要承担昂贵的律师费用，而且由于错过出售房子的时机，房地产价格大跌，导致这家公司最终损失惨重。

产权条款还要求在合同中对工业产权作明确的说明。例如，卖方应申明其对标的所涉及的工业产权的合法性，即不是伪造别人的产品，没有侵权行为，同时，保证对自己的申明应负的经济和法律责任。买方对该条只承担在第三方向卖方提出起诉时保持中立的义务。产权条款无平衡可言，主要由卖方予以保证，不管卖方提何种条件，此条的基本精神不能变。有时卖方提出“买方不能在第三国使用卖方的技术或销售其许可产品，否则第三方起诉时，卖方概不负责任”。这实际是卖方在耍讨价还价的手法，限制买方的销售权，减少对自己市场的危害，也可以减少第三方起诉卖方的机会。按情理讲，卖方这样做道理不足，是一种典型的限制性的商业做法，买方完全可以不接受。但在谈判时，如果卖方有一定的苦衷或难言的理由，买方也应要予以适当考虑，有时从妥协的角度来看也可以这么写。但是，大前提是不能损害买方已取得的利益。否则的话，就显得不公平和不公正。当然在技术贸易中，有些技术规定买方不能在第三国使用卖方的技术或销售其许可产品，是卖方对其工业产权的一种保护，那么这时在价格上应对此类限制予以体现，即买方所获价格要比没有这项限制条款的价格要低。

免责条款（Clause of lndemnity）

在国际经济交往中，违约事件是屡见不鲜的，为了排除这些消极的问题，人们花去大量的人力、物力。因此在法律上，对违约又作了分类，分成有责与免责。除了可免责的违约原因外，其它均要追究责任。《联合国国际货物销售合同公约》第21 条与《买卖统一法》第73 条作了如下规定：“如一方证明不履约是由于意志以外的阻碍造成的，并且他有理由证明此属不能预测，又未在签订时采取对策，所以在这种不能预防或克服的事实造成了后果的情况下，他可以对其任何义务均不负责任”。目前大陆法系和英美法系的国家分别列出了“不可抗力”或“情势变迁”或“合同落空”的法律概念作免责请求的依据。

根据世界各国的法律趋向，我国综合了大陆法系与前苏联等国规定承认的“不可抗力”的法律概念，并重在对天灾作原则性的规定。

在免责条款中，应该摈弃罢工、破产、财政的依法律冻结等政治和经营因素，坚持自然灾害和一定范围的社会事件下的免责。在条文上不要过于细致地罗列清单，要按有法律依据的定义来拟制条款。对“不可抗力”发生后，除了免贡外，可履约的部分是否也停止履行？事件延长的期限允许多久？是否撤销合同？以及合同撤销的程序和债务清理的原则均应在条文中规定下来。通常，撤销合同是无条件的，仅“通告”即可，但对过去已发生的债权债务应公正清理，不能因不可抗力而取消。所谓“不可抗力”的免责仅对正要履行或未来应履行的义务免责，而不管辖已履约的后果。

艰难情势条款（Hardship Clausc）

在英美法系中有艰难情势条款，或称“捍卫条款”，其规定为：“一旦某一方在合同订立后，发现经济形势出现极为困难的情况，致使该方有公正的理由来考虑不履行义务的基本部分时，各方可以延期履行他们的义务。”“合约双方诚心诚意地重新谈判，以使合同再次调整，适应新的经济情况的义务”。

典型的“艰难情势条款”可以这样写：“在发生双方预见之外或不可预料的事件，并因此已推翻本协议的经济基础，给某一方带来损失时，双方同意将以签订本文件同样的精神，对此情况做出必要的安排”。更明确的写法为“双方同意以签定本合同的同样精神对价格进行调整，使双方再次处于本合同签订时相类似的平衡地位”。

但是，在谈判时，对此条款应规定签约与履约的经济背景作参考因素，否则无法衡量和判定。如果经济形势变化时，何种幅度情况下才可以执行此条款，并能平等地应用此条款。为了简便起见还可以规定在某种幅度内的变化不启动此条款，也不计算补差。条款也可以规定固定的增补或减价量，使双方的费用有个可预见的开支范围。

财政结算和财产清算条款（Settlement and Liquidation）

在合同条款中还应包含财政结算和财产清算条款。这两条条款是针对因企业经营不善，或天灾人祸，或市场、政局急剧变化，使企业无法继续按原来目标或方式履行下去而出现的两个客观现象。当涉及财政结算时，要明确其机构改组，包括改变法人名称、法人代表或决策人更迭均不能影响合同规定的义务，同时还要明确因此造成的延误导致的经济后果如何补偿，如终止合同时债权债务怎么清理等问题。在这些条款中还要规定，如果合同在结算后，某些义务仍继续执行时，其债权债务怎么处理。在涉及财产清理时，应明确双方合同在其债权债务造册清算中的优先地位。作为财产，该合同拥有优先分配权，或将合同的义务予以分类，视情况订出不同的条件以有效保护自己的利益。作为办理程序也应明确破产前“通告”的义务，财产清理时“协助”的义务，以及财产如何交接的规定。

以上情况虽不多见，在签约前需通过资信审查，因此可以排除许多危机。但实际的国际商务活动中我们确实有此类情况发生，因此在合同中订入该条款，并注意该条款的执行，对买卖双方都是有利的。

仲裁条款（Arbitration Clause）

合同中仲裁条款是十分重要的。它是仲裁庭受理契约双方纠纷的依据，是双方处理纠纷的民事协议。否则，在无仲裁条款的情况下，双方需重新谈判处理纠纷的方式，如需通过仲裁解决，则要另立“仲裁协议”，仲裁庭方能受理。但是等到发生纠纷再协商协议就不太容易了，因为双方感情已经破裂，条件会十分苛刻。所以在合同条款中应一并考虑。

仲裁条款应明确表明双方通过仲裁方式解决纠纷，而不是诉诸司法机关。对于是采用现有的仲裁庭，还是临时组建仲裁庭；仲裁程序的选择；仲裁的地点取被诉方还是第三国；仲裁费用由败诉方付、仲裁庭判决，还是由双方平摊都要明确规定。选择的原则是：平等、公正、简单、快速、费用低、以及自己熟悉仲裁方法。

在一般的情况下，已有的仲裁庭虽费用高，但有固定的仲裁程序；建新的临时仲裁庭费用低，但人选和程序要临时解决比较困难。仲裁适用的法律则可依合同规定，或由仲裁庭按“关系最密切地”学说而择定。这样做，虽然仍有可能是买卖一方所在国的法律，但从概念上换了说法，这样做的好处是：一便于仲裁，二便于仲裁的执行，这对当事各方是平等的，故也公正。仲裁地应中立，这要视其所属政府的态度、民俗、历史交往来衡量。如我国与某国有仲裁协议，则直接引证该仲裁协议即可。至于费用，多由败诉方承担，但并不是所有有争议的仲裁都可以明确的判出胜诉方，此时无“败诉”可言，故有可能由仲裁庭判决。双方平摊的做法可以保险不输，但制约性差，故不常用。至于仲裁结果，绝对要求“终局”，因为“司法诉讼”在一开始双方均已拒绝，那么仲裁结果必须服从。

长期供应备件条款（Clause of Long-term Supp1y ofspare Parts）

按罗马公约第85 条规定，卖方提此条款，属于卖方对买方提的限制作条件，但作为买方可以提。因此不少买方出于自己生产稳定性的需要，希望卖方承担长期供应备件的义务，尤其鉴于有些发达国家的商人借机抬高备件价格，赚大钱，买方作为预防性措施，在购买主机或生产线时，同时提出这个要求，应该说是合情合理的。

这项条款的构成包括：供应的期限、价格条件，意外因素下调整的权力与方式。

期限是义务轻重的尺度。在作此条款谈判时，卖方会要求有个期限，3年，5 年等。这样做，一方面固定了买方的采购义务，另一方面也便于卖方安排生产和估计成本。

价格与期限有关，在可预见的时间里，价格才能估计。因此，备件长期供应时，就出现了在某段时间内“可按主合同所带备件价格计算，而在此之后，则按当时市场上可比的优惠价计算”的说法。这里有“可比”的问题，应该让卖方在合同的清单中列出“细目单价”，这样，以后才可判定是合同原价，还是“当时的市场优惠价”。此条款还应规定，当环境或企业本身发生变化，使义务无法履行时，双方可以采取的措施和解决问题的程序。

长远合作条款（Clause of Long-term Cooperation）

这是为了保持双方的友好关系以及所处市场、行业的地位需要，在缔结合同时，对将来作出展望。这个条款可以有限制性，也可以无限制性，关键在于条款中措辞所表达的真实意愿及行动步骤。如一般表示愿意长期合作而无具体规定，则视为无限制性。如对“共同开发产品”、“共同开发市场”等作了详细规定，包括对活动内容、双方承担的义务，报酬的计算作了明确的规定，那么这种条款具有义务约束，在谈判时应注意区分。

国产化条款（Clause of Nationalization）

这是发展中国家的买方利用自己的资源和市场、要求发达国家的卖方帮助自己实现生产国产化的一种做法。虽然这个要求对卖方来说有所损失，但诱人的市场促使卖方不得不作某些让步。随着对外开放的扩大，我国在与一些发达国家的接触中，此条款已大量运用。

国产化条款主要包括三个方面：（1）原材料，（2）零部件，（3）生产线设备及相关技术。这三个方面在合同条款中有不同的写法。

原材料：买方可以要求卖方告诉初级原材料的配方，也可以要求对方协助测试或鉴定国产同类材料，以及要求协作研究，寻找替代材料；卖方当然要区别对待这些原材料涉及的技术秘密或分清产权归属，以避免侵权之扰。此外还要分析有关费用与所涉及合同的关系。

零部件：买方可以在常规资料的范围以外，要求提供零部件的加工图纸，加工方法，取料标准：卖方也可以以“外购”为由减少自己的义务。

生产线设备及相关技术：买方可以要求提供设备制造图纸、技术服务，以及技术保证水平。这种情况要详细订明图纸的规范，加工件与组装件的质量保证、总装调试的程序，买卖双方各自的义务等等。作为卖方可以向买方提出、加工场地环境的要求，加工件的品质验收、关键部件的供应、买方加工进度等方面的要求，以保证合同的顺利执行并减少自己的风险。

由于原材料、零部件、生产设备、仪器品种繁多，因此国产化条款应注意国产化是逐步实现的，不可能一下子要求过多。“国产化”作为谈判的武器，既有攻击性亦有预防性，所以，作为业务人员不应怀疑“国产化”要求的可行性。一个精明的业务谈判人员应该抓住有价值、有前途的部件来讨论“国产化”条款，并把它写入合同中去。

保证条款（Clause of Warranty）

尽管校国际惯例和成文法的一般原则，买卖双方一旦交易成立，即会自动给予或获得某些保证，但鉴于“合同”在各方面事务中具有优光性，尤其在处理争端中合同具有“第一法律”的含义，因此，在合同中写明“保证”一定会有益于双方。

“保证”条款的庄严性，体现在具体明确，凡夸大其词的笼统的保证多不可信，于己于人均不利。作为一个专门订立的条款，明确签约双方应保证的事项有其必要性。传统的保证条款基本上只是处理货物的保证期的计算，保证的条件，保证期内货物的修理，更换的办法等。但在引进成套技术设备的项目中，保证条款更加突出了“买方条款”的色彩，体现了买方要求卖方对“支付”义务予以充分的保证。如：“资料交付要准时，资料书写要正确，文字印刷要清晰可读且符合卖方实际应用的水平”等；货物要求“设计合理，取材精良，加工优质”，或“设备造型合理，没有隐藏的缺陷”；对转让技术要求其“先进通用，符合现行工业化生产的工艺，且所有权属于卖方所有”；对服务要求“培训买方人员掌握转让技术，使其具有独立使用技术和设备、维护生产设备、管理生产线、生产合同产品的能力”，“卖方专家指导正确，协助买方按时投产，在规定期限内达到设计水平”等等。

不过，作保证的人不能凭空保证，而应合理明确地体现保证的前提与条件。当然，作为买方要求保证的前提是有力的，那就是“支付”，而卖方做出相应保证也是应该的，在允诺“应该”的同时可以声明保证的必要性及提出合乎情理的前提条件。例如，培训效果要考虑实习生的素质，没有一定的学历和工作经验就难以达到预期效果。又如：技术指导的效果与买方的业务人员能否听取意见有关，如果不听从指导则无从保证。再如：技术能否保证掌握与工艺条件、环境条件有关，与生产用的材料及生产的人有关，如果环境不符合要求，材料质地也不能满足，人员素质和水平也不够，那么卖方单方面作保证是不可能的。这里要强调的一点是：这些条件要提得合情合理，如提得超过自己正常生产水平或同行业水平也不对，这样做，一则使买方负担加重并引起对方反感降低自己的信誉，二则也不能体现真实的技术水平，反过来就会影响合同的谈判，于自己也不利。

合同条款谈判

目前，不少人喜欢用一个标准文本去谈判，但要注意：任何合同都有通用与专用之分，印成标准文本后，某些专用条款也通用化了，这就要注意如何才能客观地反映每一项国际商务活动的个性，否则，不同时期、不同地点、不同价格条件、不同技术条件、不同交易条件的合同，用不加区别的通用语言去表述，合同就不能有效地保证商务活动的顺利进行。所以，我认为在如何构成合同条文方面，谈判者既要套用通用的范本条款，也应针对某笔特殊交易设计特殊条款。条文多不一定就是好的，条文少也不一定是坏的。关键在条文的取舍、遣词造句是否适合交易的特性，是否正确反映买卖双方的权利和义务。

俗话讲，合同条文的谈判是在打“笔墨官司”，此话不错，只是这种谈判不仅仅限于笔墨上，而且在笔墨的后面反映了双方经济利益。所以，不少

商人不惜比重金请律师出面来“代打官司”，足见其价值之所在。合同条款的谈判应注意五个方面：

字斟句酌

在合同的总体框架确定以后，每个条文就要字字句句逐一推敲了。

第一，撰写的句子要明达，用字要准确，应力图摈弃任何误会的可能。有的外国律师喜欢用法律式的造句，即一连串的先决条件才能托出一个可能的结果。这应是个好习惯，值得我们借鉴。但是由于语言方面的不同，重迭的定梧、从语往往使得合同的译文难以一一对应于原句，正是这种理解和文法上的差异，往往会给日后的合同履行带来纠纷，并在仲裁时有空子可钻。因此，应坚持由我方为主起草英文的合同文本，可以保持主动权。如对方坚持由他起草文书，那么谈判者应该在外国律师的“文字进攻”前，坚持要求“句子简明”，“简化重句”，凡是不理解的字句，均要一一查对，如一时无法准确转译时，则应主动要求换字句，绝对不能顾及面子而轻易放过。有的谈判者太顾及面子，怕人家认为自己外语水平差而不懂装懂，采用那些外行或不确切的字句，这样做，只会影响合同条款的公正与公平，到头来自食爱面子带来的苦果。

第二，当涉及术语较多时，应注意由双方共同确认其含义，使每个词都能准确表达双方的意愿。如：“验收与检验”，“合同目标与考核目标”等，词意既有相似之处又有阶段性的差别，不明其含义很容易发生纠纷。对此，可采用术语解释的形式，将所有的重要经济技术术语及双方的习惯用语予以明确的定义。

第三，合同条款用词要一致。无论合同条款的多寡，技术附件的繁简，对同一事件，同一术语要一致。有的外商也许出于习惯，或出于语言表达方式的需要，常把同一事物在合同中用不同的词来描述，这样虽然谈判双方通过一番讨论，双方都能理解，但是一旦在履行时换人执行，就会因理解不同而出现争执。其实这些都是可以避免的。很简单，只要用词一致就可以了，合同的用词不是写小说，过分的花哨，对自己对他人都没有什么好处。

前后呼应

能否做到前后呼应是合同条款谈判和撰写的一项基本功。所谓前后呼应，是指条款的行文与相关的条款、与合同附件中所列条件、与价格谈判的条件相呼应，与整体谈判的进程相呼应。通常这种呼应体现为一致性，互补性和协调性。

一致性（Conformity），是指在相关联的条款或技术附件的描述中，对多次提到的规定前后必须一致。如验收条款，在合同中可能规定：“一次验收不合格，可进行第二次验收。第二次验收不合格，若责任在卖方，则一切费用由卖方承担。”，而技术附件中可能订为：“一次验收不合格可进行第二次验收，第二次验收时，若责任在卖方，则买方不支付卖方技术指导费。”这样“一切费用”与“技术指导费”就存在程度上的差异。类似的情况还很多，因此，涉及同一问题的条文含义应完全一致。

互补性（Coordination），是指从合同撰写的角度来看，条款之间本身是有相互补充的。如，技术附件与合同条款就有个相互引证，相互参考，既互补又相依的关系，这在谈判中绝对不能忽视。如合同中“检验标准”的规定，在其它条款中一般不涉及，仅仅在“检验条款”和“标准条款”中加以描述，而在谈判中常常会因为合同结构的改动，或因标准难以确定而搁置谈判。日后再谈这些规定时，却会因为时间、背景的变异，双方各自地位的变化而变得更难取得一致意见。又如“罚款”的结算，合同上讲“见附件”，而附件又写为“见合同某条”，实际上两边落空，这样就谈不上互补性了。还有一种互补形式是体现在价格条件上，是合同条款的写法往往要随价格在合同中的位置变化而变化。如果通过价格谈判所获的“条件”不是以数字形式，而是以文字形式描述时，条款的谈判就更不可大意，应注意与全文各处的互补。

协调性（Coherence），即使存在人手或时间的限制，条款谈判的进度也应与价格谈判和技术附件的谈判相协调。合同条款的主条款是对价格、技术附件的主体精神的集中反映，具有更大的法律效应。在某一条款的谈判对价格和技术附件的谈判有保护作用时，应等到价格和技术附件谈判结束后再结束该条款的谈判。通常，纯法律性、程序性的条款可以先谈判，而有关价格、技术保证方面的条款应注意与有关条款的谈判协调，要争取利用“时机”压力，获得尽可能完美的效果。

公正实用

所谓“公正”即所获得的利益与所承担的义务要均衡。正如不少行家所说：“真正好的合同是均衡的合同，是双方满意的合同。”要做到公正，必须用合同条款中的“文字和条件”来体现的。文字与条件相比，条件是关键，文字是手法。在条文中常常是利用“互相”的字眼，或采用“对称”的写法。例如：“互相保守对方的秘密；”“互相享受对方改进后的技术等等”。又如：“买方将负责⋯⋯；卖方将负责⋯⋯”等。这种文字手法在合同中是成句成段地运用的，但体现公正性的根本问题关键在于实质性的条件是否平衡。有的段、章可以做到形式上的平衡，而有的则不能。如买方有支付的义务，因此，支付的条款主要是限制买方，对卖方仅是程序性的限制——支付凭证的准备。对卖方来说虽有一定的负担，但对任何诚实的卖主，这都不成问题，这一点就不可能在形式上平衡。反过来，“保证条款”也只能是卖方的表态，虽然可以根据某些前提条件来要求买方，但这也不是实质性的限制。在涉外商务谈判中，有些律师常常喜欢玩弄字面上的平衡，而无实质内容，这需要我国的业务人员小心甄别。总的来说，公正的合同条文是卖方能及时、安全地收汇，买方能按时、按质、按量地收货的法律保证，只有当双方均感到安全时，才有公正可言。有时在合同中一方故意设有陷阱，而另一方谈判者却不知觉，那么，作为公正的合同，就应列有补救的条文，就是让第三者检验合同文本，以保证合同的有效性。

所谓“实用”就是条件实惠，文字实用，执行实际。有的合同，条文写得很复杂、但是大多数是花架子，不实用。比如：在合同条款上写了“可靠性达××指标”，“可提供一切先进技术”等等条件，而实际上，“××指标”如何测试？在生产上很难做到的。而且如要真的去测试，就需要大量时间、资金和一套十分昂贵的设备。这种属于经验性的数据，指标过高或无法立刻验证，写得再多也无用。再如，有的条文写了“可以进一步提供卖方的新技术，但费用需另议”，听起来很大方，但实际也是花架子。只有订出

的合同条文实际、实用、实惠，文字不晦涩，其条件可执行，这样在以后的执行过程中才顺当方便。

随写随定

有的人谈判合同条款，喜欢口头来口头去，有时似乎已经达成了协议，散会后各自再接会上口头议定的意见起草条款。而当次日，双方再谈时，拿出拟好合同条款，却常常发现对方“改变了主意”，就认为对方出尔反尔，没有诚意。然而谈判双方谁也不承认自己出尔反尔，结果闹得很不愉快。实际上，这种情况出在条文草拟的程序与方式上，因为口头上的东西，在听的时侯有个“理解”的问题，回去后拟成文字有个“表达”的问题。在倾听时，即使意思没有曲解，但形成文字后却难免有误解。所以条款的谈判应该做到内容、用字、表达方式的三统一，这就要采用文字来文字去的谈判方式，如此才能真正体现三统一的要求。讨论时以文字为依据，反驳时也用文字来修改，随讨论、随写、随定文稿，一气呵成。有的外国商人喜欢让你说，他表示同意了。回去他起草文本，或者在讨论时写成草稿，他回去打字清稿。对此，我们谈判者均应该提高警惕，应该提倡由我方起草和清稿，如对方坚持由他起草和清稿，则必须严格复核。因为在国际商务活动中，利用“写文本，打字清稿”做小动作的不乏其人。最好的是坚持随写随定，随时清稿，既可节约时间，又可以避免吃亏上当。倘若不能取得起草权，就必须严格审核，一页也不能遗漏。有的项目，往往问题就出在未检查的那页上。例如，我国的一家外贸公司在与某国商人的谈判中发现包括法语在内的三种语言的合同文本的交货数量与交货进度不一致，我们的代表在对正文核对后，修正了其中不确切的邮分，就认为没有问题了，但漏核了一页附件，结果恰巧纰漏就出在这页附件上，双方闹得很不愉快。像这类事本来都是可以事先防止的，涉外谈判人员均应引以为鉴。

贯通全文

由于国际商务谈判常常是商务与技术分别由两个谈判小组负责谈判的，合同文本的撰写绝非一人所能独立担当，加之合同条款十分繁杂，所以在结束全部谈判之后，正式定稿之前，应有一项工作程序，即全部文字的审核与检查工作把合同条文、技术附件从头到尾依次“通读一遍”，从体例、用词用句的规范性、条件的一致性、内容完整性等角度审核一番将是十分有利的。

在谈判中，经常会发生合同条文与附件的编排、章节、排序用号不一致的情况，使文件显得凌乱，内部条理不清。有的合同句子或用词意思含糊，可能由于初谈时意见还不成熟，或是出于折衷妥协，还有的合同条款欠缺，如某项引进项目双方忘了讨论“试车用材料的支付方式”，结果在合同中只有试车用材料的金额而无其付款方式。上述情况虽不多见，但一旦发生，就会带来损失。总之，合同条款的谈判后有人通览全文有益无害，特别是由水平较高，全面了解项目的人承担，则审校的效果会更好。

合同的履行

尽管谈判者对合同作了十分周到的考虑，在细节上做到了完善、全面、准确、肯定和严密，然而还必须清晰地认识到在世界上没有一个合同能包罗万象，在合同的执行过程中，总会有一些无法预料的事情发生，这时就要本着“互相了解、互相信任、互惠有利、长期合作”的精神，来做好合同的履行工作。在具体处理合同纠纷时，应注意如下几个方面：

（一）要建立项目管理小组来监督合同的执行。由于在合同执行过程中，双方都有可能发生有意或无意的违约行为，这时项目管理小组就要把一笔笔违约事件都记载下来，并由对方的项目执行人予以签字确认，然后到一定时侯，再从总体上予以一揽子解决。有人认为，这种方法有些像算总帐，不利于合同的正常执行，他们认为每发生一笔违约就要及时纠正，不然的话问题积得多了，要一起解决很困难。其实，在国际商务活动中，对违反合同的现象采取一笔笔打官司的做法并不是一个好办法，尤其对大型项目的管理来说，更是如此。因为一笔笔打官司，不但要花费大量的时间和金钱，而且还会影响项目进度。由于在合同条款的谈判中，有许多事情是难以准确预测的，因此，当事先没有预料的事情发生时，每一件都要论理一番，分出个谁是谁非，然后再确定应由哪一方责任。决定调整价格，追加工作量，或提供相应的技术、设备，这显然是很困难的。在争论谁是谁非时，时间就悄悄地过去了，结果常常是非没有弄清责任方，相反项目的进度却被搁了下来，使双方的利益都受到了损失。如：上海原来有个与原西德合作的项目，在合同履行过程中两德统一了，随之两德的有关公司也合并了，原来应该由原西德提供的设备改由原东德的工厂生产，并且设备的组装、安装、调试、验收也改由原东德的工厂负责，这样对项目执行的许多环节，中德双方发生了严重的争执，引起了一场风波。于是，我们检查与回顾了合同履约的过程，对如何加强技术监理手段作了调整，一方面我们向德方明确表示必须保证原合同所规定的订购设备的质量以及与此相关的合同的其他规定，如增派外国专家监理督造；增加上岗工人培训，而且这些工人必须持有原西德公司所确认的资格证书；要求德方提前对设备验收等。另一方面，我们不是每发生一件违约的情况就立即与德方交涉，而是采取了“记帐”的办法予以记载，并由对方签字确认，然后隔了一定时间，大家一起坐下来心平气和地交换意见，进行一揽子解决。这样，一项原来十分棘手的亭终于妥贴地解决了。合同的执行得到了保证，项目顺利地进行下去了。可见，合同签了字并不意味谈判的结束，谈判是自始至终地进行的，问题是需要双方本着合作的精神，采取冷静的态度予以正确地解决。

（二）在合同的执行过程中，要把对方委派的专家、工程技术人员与外国公司的老板区分开来，分别对待。合同的谈判与签约是与外方的经营者进行的，但合同的履行在一定的程度上还有赖干外方委派的专家、工程技术人员来具体实施。有时一份好的合同由于执行者的原因，会出现许多纠纷与麻烦，而一份存在若干不足的合同由于执行者杰出的工作将会得到有效的弥补。所以我们在履约过程中，一定要尊重外方的专家和工程技术人员，与外方专家搞好关系不仅能保证合同的正常履行，而且会给项目带来合同以外的利益。

（三）要保证合同如约执行，政府的高层管理人员的重视和适时加入也是十分重要的。虽然我们进行的是商务谈判与合作的经济活动，但由于是跨国的商务活动，能否严格履行合同不仅影响中外双方企业的长期合作，而且还会影响中外双方的经济合作关系，严重的会影响中外两国政府的关系。

（四）要从全局的角度来理解，严格履行合同本身就是对国家利益的最大的维护。过去有人存在一个错误观点，认为从国外引进了先进技术，就能消化吸收，在国内广泛推广，其实这是很不正确的。因为这样做，除非是合同中明确写明容许自行推广的，否则就是违反了国际通行的最终用户法，侵犯了外方的权益。在表面上看来我们节省了外汇，让国内的同行分享了国外的先进技术，但实际上会造成更大的损失，使外商在与我国进行技术贸易时抱有戒心，失去兴趣，或者是在对外的谈判中予以限制甚至抬高价格。这种自以为是的消化、吸收、推广，是很不妥当的，会把愿意提供技术的外商赶跑，使我方再也得不到所需的技术。这种愚蠢的举动不仅使我方蒙受很大的损失，而且还会使良好的愿望得到相反的效果。要知道：好的、新的技术是流向能保护知识产权的地区的。

我们必须指出，严格履行合约才是真正地维护自身的利益，合同的严肃性绝对不能自以为是地予以解释，只有老老实实按合同办了，才能获得外方的信任，进而获得全局的最大利益。