【摘要】“无单放货”纠纷的大量涌现使这一问题成为学界争论的热点。本文从分析提单的法律性质入手，分析了“无单放货”行为侵犯物权和违约的性质，并总结了侵权责任和违约责任竞合时的价值取向。本文无意得出一个确定的结论，只是希望为保护提单持有人的权益提供可供选择的方法。

　　前言

　　
“无单放货”纠纷案件近年来在海事法院收审案件中所占的比例居高不下
，“无单放货”行为的法律属性也已逐渐成为案件当事人争议的焦点、海商法学界的前沿热点以及各海事法院审理工作中的难点
。“无单放货”行为往往会因为行为人的不同、相对人的不同以及促成行为的主、客观条件的不同而构成不同的法律要素和关系，因此，对个案中“无单放货”行为性质的认定不宜采取整齐划一的方式。而对“无单放货”行为的不同定性，又直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果。本文将在学界已有讨论成果的基础之上，对“无单放货”行为的性质归属和责任定位进行进一步的讨论。

　　一、“无单放货”概述

　　按照国际航运惯例，承运人有义务在约定的卸货港凭正本提单交付货物。凭正本提单提货是国际海运的基本原则。但是，该原则有例外情况存在，主要有以下几种。

　　（1）
凭单交付规则中理论意义大于商业价值的例外。如承运人能证明他有充分理由相信：要求提货的人有权占有该货物，且对提单的流转情况有相当合理的解释，则承运人可以被允许在对方未提交提单的情况下交付货物。当然，即使向提单持有人的交付是对不享有提单权利的人即盗贼的交付也可以清偿提单债务，从而保护无过错交货给盗贼的承运人。因此，当提单持有人受到其占有提单的事实保护时，承运人也应受到其可向任何提单持有人支付原则的保护。承运人就此获得双重保护：如果承运人不知道真正所有权人的请求而将货物交付给提单持有人，承运人得解除责任；如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收回提单，同样免受善意购买人的追偿
。我国最高法院在判例中也承认该例外的存在 。

　　（2）
正本提单迟到，收货人凭副本提单加保函提货。由于造船技术的不断提高、集装箱的广泛应用和港口的装卸设备与集装箱运输的配套，使货物在海运途中的时间大大缩短了。同时，提单却因为流转环节多、速度慢，无法满足高速、高效的运输要求。这就导致了船货已到而提单未到的倒置局面，在航程较短的运输中尤为明显。为了减轻和缓和这种情况对承运人以及收货人的负面影响，航运实践中出现了承运人凭提货人的提单副本和担保函善意交货的方法。

　　（3）
收货人不明或提货人拒绝提货时，承运人无须凭正本提单放行货物，只需将货物交付港埠当局或合法经营的仓库，等待收货人提货即可
。

　　但是，发生纠纷诉至法院的往往是一些不属于以上诸例外的不规范的恶意的“无单放货”现象。一种情况是：在货物运抵目的港后，承运人出于尽快交货的目的，将货物无任何担保地放给与其有业务关系或者本是该货物的买主却无力付款赎单的提货人；另一种常见情况是，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人；第三种情况是承运人（多为一船公司或者“鬼船”船东）与提货人恶意串通，合谋放货，欺诈真正的提单持有人。如无特别说明，本文中提及的“无单放货”即指上述三种情形。对以上几种“无单放货”行为的性质和责任的认定正是本文讨论的目的所在。

　　二、“无单放货”的法律性质

　　对“无单放货”行为法律属性定位的不同往往会导致法律适用、审判程序和判决结果的差异。对此问题，学界观点纷呈。最主要的争议是“无单放货”以违约还是侵权认定。而问题的本原则又不得不追溯到提单的法律性质上。

　　英国法院在判例中确认，提单是“物权凭证”和“准流通证券”，并以此区分提单在物权和债权方面的效力：“物权凭证”赋予提单持有人同占有货物相同的效力，是对提单物权性质的表述，而“准流通性”则侧重于对提单债权性质的描述
。美国的《联邦提单法》第111条则更为明确地规定自正当的流通取得提单的持有人拥有两项权利，一是对货物的权利，二是承运人对他的直接义务。显然，这也是从物权性质和债权性质里两方面而言的。因此，本文在分析提单的法律性质时，也是按照这种思路进行的。

　　 1．“无单放货”属于侵害物权的行为

　　对“无单放货”的侵权性质认定，必须从分析提单的物权关系入手。提单物权关系是提单持有人对提单和提单项下的货物支配关系
。提单作为“物权凭证”（document of title）已经是一项公认的国际惯例。“物权凭证”概念来自英国法，并且被视为提单得以在国际贸易中发挥作用的核心；但是学界对于这一如此重要的概念却并无统一的认识。

　　提单作为物权凭证早在1794年的Lickbarrow 诉Mason案中已获得英国法院确认
，主要指它能代表货物本身，其占有或转让与货物本身的占有或转让具有同样的效力。在Benjamin
on Sale of Goods这本权威著作中，作者认为“物权凭证”指“与货物相关的一份文件，其转让又转让货物推定占有的效力，而且可能转让货物的所有权
。”在这里，提单被视为对货物享有占有权的证明。

　　长期以来，我国法院在审判过程中一直认为提单作为“物权凭证”就是所有权凭证，持有或转移提单就构成了所有权的拥有或转移，但是这种观点近年来遭到了多数学者的质疑。对提单的深入分析使学界认识到：“物权凭证”是一个具有丰富内涵的概念，它与货物本身、货物的占有权、所有权、货物运输合同下的诉权、单据的可能转让性都有所关联。法理与大量案件事实均表明，提单转移与所有权转移仅仅是一种可能性而非必然性。

　　而一些学者在对“所有权说”的批判中又走上了另一个极端，认为提单不具有物权性质，不代表任何物权
。按照这种观点，提单仅仅具有“运送物的交还请求取”的债权性质；而提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基于这种债权性而不是物权性。

　　但是，“提单代表货物本身”的特点早已被公认为单证交易和国际贸易秩序的基础，也为各国海商法以不同的方式承认。提单交付，就货物权利转移的关系，与货物交付具有同一效力，这是提单物权效力的不可忽略的体现
。否认提单的物权性质既不符合商业实践的需要，也缺乏现行法依据。虽然“物权的债权化”使区分物权和债权具有相当的困难，但是，提单能够代替实际货物交付、转移货物所有权和设立担保的种种特性所体现的物权性是不容否认的。而物上请求权制度无疑在侵权行为法之外为保护提单持有人的权益提供了又一种妥帖周全的保护。

　　在诸多提单物权学说中，我还是比较赞成“推定直接占有权说”。
根据该说观点，提单代表的是其项下货物的占有权而并非所有权（尽管占有与占有权问题仍在民法学界的争议之中，我认为占有权是一种物权或类物权）。提单的物权效力是提单签发人和托运人之间依照其意思表示所特别创设的权利，提单持有人享有货物的权利与货物的现实占有无关，对传统民法占有理论而言是一种特别取得原因
，是一种“推定直接占有权”。该权利与提单紧密结合，其行使以提单的持有为条件。提单作为“设权证券”，其物权性质也彰显于此，其权利的行使亦应遵循物权公示原则，以一定形式（提单交付）公开表示物权的存在与变动，指引当事人确认权利实象、维护物权的排他性和对世性，排除双重买卖和一物多权现象的产生。提单作为“物权凭证”，其功能须由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证；如果“无单放货”，则构成了对提单持有人占有权的损害。

　　 2.“无单放货”属于违约行为

　　与侵权性质的认定相同，“无单放货”违约性质的认定也必须从考量提单债权关系开始。

　　提单债权关系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关系
。“合同相对性”（privity of contract）原理的存在使法律对提单债权关系的确认经历了一个较为艰难的过程。英国1855年《提单法》规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他；初次明确允许绕过“合同相对性”，在提单持有人和承运人之间建立了直接的关系。经过漫长的百年，1992年的《海上货物运输法》规定提单的合法持有人（lawful
holder）起诉承运人不受所有权之限制 。我国《海商法》第78条虽然回避了定性的问题，但是也承认承运人与收货人之间依据提单的规定有直接的权利义务关系。而学界对于这一问题的争议的热烈程度比起提单的物权性质有过之而无不及。

　　认为提单是运输合同凭证，而运输合同是托运人作为收货人的代理人与承运人订立的“代理说”仅仅对于记名提单和传统型FOB合同适用，难以解释大多数运输合同情况，已经逐渐淡出了争论领域。目前仍然活跃的观点有（1）“转让说”——提单的转让使托运人和收货人之间进行了一次合同转让，收货人成为运输合同的新主体
。英国1855年《提单法》和1992年《海上货物运输法》也采纳此观点，作为一般普通法原则的例外
。但是，提单仅仅是海上货物运输合同的凭证（有些学者甚至根本不承认“凭证”的效力），而不是合同本身，提单的转让不应必然构成合同转让，“转让说”并无坚实的理论基础。而且，实践中并非所有持单人（如担保银行）都希望进入运输合同关系。（2）“第三方受益人说”——海上货物运输合同通常都是未第三人（收货人）的需要而订立的合同，托运人虽未参与合同的签定，但是在合同成立后，便享有一定的权利，承担一定的义务
。该学说支持的提单持有人的权利不是独立的债权，承运人可以以对托运人的抗辩来对抗持单人，难以满足充分保护持单人的要求。（3）“默示合同说”——提单持有人凭提单向承运人提货构成一项要约，而承运人放货则构成承诺，二者之间成立一项内容与提单证明的运输合同完全一致的新的合同。该学说是由1924年Brandt诉Liverpool一案确立的。但是该学说似有方便法院在必要时候即“创设”合同之嫌，也不符合我国的司法实践。（4）另外一些学者认为提单体现的并非合同关系，代表有“法律规定说”和“证券权利说”等等
，但是尚未得到大多数人的认可。

　　我认为，提单作为一种设权证券，其债权关系来自法律的规定，但无疑仍属合同关系。提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实产生的要求承运人依据提单记载的条件交付特定货物的权利。与托运人在运输合同项下的权利不同，提单持有人的权利和提单本身结合在一起的，自提单签发时产生，注销时终止；持有提单才享有权利，提单的丧失导致权利的丧失，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。承运人和提单持有人之间的权利义务主要是围绕货物交付而发生。承运人的义务是按照提单所载交货，受到海商法规定的免责条款的保护，并且有权要求提单持有人在提货时具备法律或提单条款规定的一系列前提条件。提单持有人的权利是提取货物，并且在提货不着时向承运人主张权利
。我们必须承认，提单仍然是一种“不完全”的证券，提单持有人不能享有一般证券持有人（受让人）得以向其前手（背书人）起诉的追索权。提单的债权仅仅限于提单持有人请求承运人交付货物的权利。在这种情况下，承运人“无单放货”构成了不履行法律规定之债中的债务，宜视为违约行为
，须承担违约责任。

　　 3．我国司法实践对“无单放货”的定性

　　
“无单放货”的法律属性不仅仅是学界争议的热点，各法院在审理中所持观点也大不相同。综观近年来各海事法院对大量“无单放货”纠纷的判决，绝大多数案件均以侵权纠纷定性并判决“无单放货”的承运人承担侵权责任
。但是，在极具典型意义的粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案中，经海事法院一审和高级法院二审后，由最高法院审判委员会讨论定案，在再审时将承运人“无单放货”确认为违约行为并以超过诉讼时效为由驳回了持单人的请求。该判决在程序上具有的问题姑且不谈（如判决应以诉讼请求为限，不应以超过违约时效驳回侵权之诉），就“无单放货”定性问题，最高法院的权威性并未平息长期的争论。最高法院将提单持有人和承运人之间的关系确定为海上货物运输合同，但对于具体理由语焉不详，仅仅以“根据提单背面条款的规定并参照《中华人民共和国海商法》的有关规定”模糊处理，和充分性要求尚有一段距离。但是最高法院的该判决至少在某种程度上纠正了各法院将“无单放货”一律视为侵权行为的偏颇之处，为违约责任在“无单放货”问题上的适用提供了先例，有利于对提单持有人进行多角度的保护。

　　三、“无单放货”的法律责任

　　既然“无单放货”既可以视为侵犯物权的行为，又符合违约行为的要件，在追究承运人责任时就构成了责任竞合。物权受到非法侵害或妨碍时，其保护方法具有多样性：受害人可以分别不同情况行使停止侵害、排除妨碍、恢复原状等物上请求权；也可以采取债权的方法来保护物权，如主张侵权损害赔偿或返还不当得利等等
。考量我国司法实践，提单持有人在以侵害其物权作为诉讼理由提起“无单放货”诉讼时，往往在上述几种救济方式中选择侵权，并希望依照侵权行为法实现对其物权的保护。这也是侵权行为法具有的在适用上不受原物是否存在等限制的天然优势造成的结果。因此，“无单放货”的责任竞合主要是侵权责任和违约责任的竞合。

　　根据《民法通则》第一百三十四条规定侵权责任承担方式，如果“无单放货”行为正在进行，提单持有人可以要求停止侵害；如果侵权行为已经完成，提单持有人可以要求返还财产，或者在返还财产不可能的情况下要求赔偿损失。根据《民法通则》第一百一十七条，损害赔偿除折价赔偿其直接损失以外，还应当对其他间接损失予以赔偿
。而承运人就其“无单放货”须承担的违约责任有：支付违约金（如有约定）、双倍返还定金（如有定金）、退还全部运输费用（如运费未摊入货物价格）和赔偿提单持有人可得利益损失以及货物损失（如货物未能追回）
。

　　侵权责任制度在“无单放货”纠纷中的长期适用已经体现出了该制度在设计上保护提单持有人的特点（如诉讼时效长于违约责任），但是违约责任具有的独到之处使违约之诉也应成为当事人的选择之一。具体而言，其一，收货人在违约之诉中的责任较轻；其二，违约之诉可以彰显提单作为运输合同证明和提单债权关系凭证的意义；其三，当“无单放货”在境外港口实施，我国内提单持有人如提起侵权之诉，会在管辖权和法律适用上处于劣势，而提单的重大作用之一本应是赋予持单人对承运人的权利，使持单人无须到异地去起诉。还有一种传统观点认为，侵权诉讼是提单之外的，因此《海牙规则》和《威斯比规则》均不能适用，使承运人不得享有免责和责任限制的保护
。但我国《海商法》第五十八条规定，就海上货物运输合同的货物对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同一方，也不论是根据合同或侵权行为提起的，均适用关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定；有关当事人不得通过对承运人提起侵权行为之诉而排除承运人根据合同具有的抗辩理由和赔偿责任限制；从而解决了侵权之诉和违约之诉在这一问题上的区别。

　　
“任何人不得从诉讼中获利”是民法基本原则之一，在此基础之上的责任竞合制度要求请求人在侵权之诉和违约之诉中进行选择，否则将破坏法律的公平与正义。这就需要从安全和公正两方面确立“无单放货”责任定位的价值取向。法律必须能够为权利主体提供秩序和保护。提单持有人主张承运人承担违约责任或侵权责任都有相应的法律依据，只要不实施双重请求，都允许持单人自由选择。“无单放货”符合数个责任构成要件，但责任后果不同，数个责任不能相互吸收，同时并存。提单持有人应根据不同种类责任在举证责任、时效、责任构成要件、赔偿范围等诸因素上的不同规定，结合案件的主客观条件来选择对其有利的请求权。

　　需要特别指出的是，当承运人与第三人恶意串通“无单放货”时，提单持有人可以将其作为共同被告主张共同承担责任。有学者认为这属于“不真正连带债务关系”
，是承运人违约责任和第三人侵权责任的“连带”。我认为，这类“无单放货”基于承运人和第三人的共同行为，并不属于“不真正连带债务”的范畴
，不如就以共同侵权处理而忽视承运人的违约性质，以便利审判的进行。

　　
“无单放货”的法律问题并非学者讨论所能解决的，司法实践的发展才是关键。我无意也没有能力为该问题得出一个确定的结论，但没有结论的讨论也具有其自身的价值。希望在《海商法》修订中对此方面进行一些补充，即使不能统一学界的观点，也至少为司法实践提供明确的法律依据。