一、案情简介
告甲为某进出口集团公司，诉称受被告乙（乙为自然人）委托代理其作进出口皮革生意。但双方并没有签订书面代理合同，并口头约定利润五五分成（后查明甲实际所收之代理费不到进出口贸易总额的2.5%，而《外经贸部关于对 <关于对外贸易代理制的暂行规定>第二十四条的通知》中规定受托人只能收取3%以内的手续费。）1998年5月，乙口头委托甲公司进口羊皮40万英尺，分八次完成，每次五万英尺。5月12日，乙将1998年《下半年订皮、生产及销售计划》传真给甲。5月27日，甲以自己名义与英特尔公司签订了"980MJH/BI56031UR"号购货合同，约定"甲购买40万平方英尺羊皮，单价3.70美元，装运时间为1998年10月31日"等条款。1998年6月9日，英特尔公司、甲又与阿迪兰公司签订确认书，将英公司在NO.980MJH/BI56031UR合同中的权利义务全部转让给阿迪兰公司。1998年7月1日，甲向阿迪兰公司开出LCC09860034号不可撤销循环跟单信用证，金额180，000.00美元。1998年7月15号，阿公司供给东方公司羊皮55，463.75平方英尺，价值199,669.50美元。同年9月17日，甲与阿公司完成了第二批交货付款事宜。1998年11月，甲公司委托丙完成最后一批货物的交易，并出具委托书。11月17日，丙与阿公司签订了关于上述合同与信用证的补充协议，该协议的一方为丙与乙，但签名为乙。1998年11月20号，阿公司向甲发货47，424.25平方英尺羊皮。但甲与乙均未提货。阿公司遂向中国国际经济贸易仲裁委员会申请裁决，裁决结果认为甲应向第三人支付货款并承担仲裁费，从而引发诉讼。
本案在审理过程中，合议庭的争论主要指向甲与乙之间是否存在代理关系以及丙之行为属何性质，有两种截然不同的意见，第一种观点认为，甲与乙之间成立代理关系，丙之行为构成表见代理。第二种意见则认为甲与乙之间不构成代理，而是一种合作关系；丙之行为也不是表见代理。我认为，甲与乙之间构成间接代理关系，丙之行为并不能构成表见代理，而是职务行为。
二、对一些具体问题的分析
（一）外贸代理权的取得是要式行为，还是不要式行为？
据我国《民法通则》第65条的规定，"委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。"这一条是关于委托代理授权形式要件的原则性规定。而《暂行规定》则要求外贸代理采书面形式。合同法第10条则对此问题作了进一步的规定："……法律、行政法规规定用特定形式的，应当采用书面形式。当事人约定用书面形式的，应当采用书面形式。"这就是说，根据民法通则，作为法律行为的一种，委托代理首先可以适用"形式自由"的原则，即无论以何种方式，只要当事人将其意思合致宣示于外部，意思表示即可有效成立。 委托代理即可成立生效。在本案中，虽然当事人并没有依照《暂行规定》的要求订立书面合同，但双方已依约履行了合同的义务还将合同的权利义务进行了概括让与，此时如将合同法第10条"应当采用书面形式"解释为"如未采法律、法规要求的形式，合同无效"显然有违当事人的真意和交易的事实。同时，如果在这时将合同宣布为无效，显然就要发生已履行部分的双方返还，与合同法的鼓励交易原则也有不符。
关于要式合同欠缺形式要件（即形式瑕疵）处理的问题，在我国的民法理论上存在生效要件说和成立要件说两种观点。生效要件说认为，法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的生效要件，不具备该形式，合同不生效；而成立要件说则认为，法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的成立要件，不具备该形式要件，合同不成立。但又有学者认为，这两种学说都不能对形式要件在债权行为中的地位做出合理而完善的解释。法律及行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，系属于倡导性规定，并不能在根本上影响合同的成立或生效。 本文采此说。
在国外，根据德国民法典立法理由书，德国民法之所以规定形式强制，其理由包括：第一，让当事人产生某种交易性之气氛，唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出决定的严肃性；第二，明确行为的的法律性质，使法律行为之完成确定无疑；第三，遵守形式可以永久性保全法律行为存在即内容之证据；第四，减少或缩短、简化诉讼程序。 由此可见，在德国民法上，法律要求某些法律行为采取形式主义，主要是因为其有利于维护当事人的利益以及诉讼便宜的需要，并非所有的形式要求都会对法律行为的成立和生效产生影响。这样，在适用关于某些合意需要特定形式的规定时，应当首先考察有无特别规定；法无特别规定或约定的，应参照民法典的一般规定。例如，德国民法典第313条规定："当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同，须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记如土地登记薄后，其全部内容为有效。"第518条第一款规定约定赠与应以公证人公证的方式做出，但第2款又规定："缺少前款规定的方式，可以通过履行约定的给付加以补救。"因此，可以认定，德国法也没有采形式严格主义的立场。
我认为，合同形式的效力实际上也涉及到双务合同的利益构造，我国合同法实际上并未采形式意义上的严格主义立场，在对个案进行进行分析时，应当结合当事人交易的事实进行利益衡量，以切实维护对外贸易当事人的利益。在本案中，甲乙之间虽然没有就双方的委托关系签订书面合同，但他们已就口头所约定的外贸代理关系，已经接受了对方的履行，因此本案的争点之一--甲乙之间是否存在代理关系，实质上并不存在重大疑问。
（二） 外贸代理关系之成立的要件
在对这个问题进行分析之前，我认为有必要先将我国现行法规与实践中的外贸代理的具体情况作一介绍。根据1991年由我国外经贸部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》（以下简称暂行规定），所谓的外贸代理制度，是指我国具有对外经营权的公司、企业（代理人），接受其他公司、企业、事业单位或个人（本人）的委托，在授权范围内与外国商人（第三人）办理进出口业务之活动。它的产生是以我国外贸经营权的审批制度为基础的。根据《暂行规定》，在我国，外贸代理制度的发生通常由三种原因：第一，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内并以本人之名义与外国商人进行贸易活动；第二，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内以自己的名义与外国商人进行贸易活动；第三，无外贸经营权的公司、企业或个人，委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品，在这种情况下，代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为。 在本案中，甲属于具有外贸代理权的公司法人，而乙则为无权进行对外贸易的自然人，显然属于第三种情形。
目前，我国的外贸代理制在实践中共有以下具体表现形式：第一，直接代理。即外贸公司接受国内企业或个人的委托后，以国内企业的名义同外商签订进出口合同，产生的权利义务由国内企业直接承担。这也就是代理法上的直接代理或显名代理。我国民法通则63条第2款对此有明文规定。这种情况在外贸代理中并不多见。第二，间接代理。即外贸公司受国内企业委托以自己的名义与外商签订合同，从中收取佣金的代理制度。有学者将其等同于行纪。 但也有学者认为，间接代理与行纪之间存在着差异，不应该将它们相提并论。 况且，将其视为行纪也不符合我国的司法实践。 第三，隐名代理。指外贸公司（代理人）与国内企业（委托人）之间存在委托关系，代理人在委托人的指使或控制下，以自己名义办理代理事项，其订立的合同或法律行为的后果，直接约束委托人和第三人。除因合同关系出现纠纷，被代理人即享有介入权。在合同法颁布之前，我国并没有关于隐名代理的法律规定，合同法的颁布为其提供了法律依据。第403条规定，"受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。"在理论上，除隐名代理之外，还有半隐名代理之说。 如我国合同法第402条规定，"受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。"这种情形下，受托人欲不承担责任，就必须证明第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系。那么在本案中，应如何认定原告阿公司是否知道受托人与委托人之间的关系呢？应该看到，在阿公司与英特尔公司签订合同债权债务的转让时，是甲作为该合同的一方参加，而非委托人乙。这时，第三人阿公司并不知道该羊皮买卖合同的一方当事人实际上是乙，而甲仅是其代理人。但在进行最后一笔交易时，由丙与第三人（阿公司）签订关于最后一批交易的信用证的补充协议时，签署了乙的名字，而第三人也依该协议履行了交货义务。这样，我们就应该能够推定第三人"知道"乙为合同的一方，并接受了这一事实。这样，甲作为乙的代理人，为第三人所明知。 因此，可以认定甲乙之间成立合同法第402条所规定的半隐名代理关系。依照该条规定，最后一批羊皮的买卖合同应当能起到直接约束委托人和第三人的效果，当委托人与代理人均没有提货导致违约发生时，第三人应直接向委托人乙请求赔偿损失。
（三）丙的法律地位以及其行为的性质。
在法院的争论中，有的法官认为丙的行为构成表见代理行为，我认为，这一观点存在明显的不妥之处。我国合同法第49条规定："行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后已被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。" 表见代理是指代理人没有代理权而使第三人误认为有代理权的情形，它可以发生与有权代理相同的效力。在理论上，有观点认为，本人具有过失是表见代理成就的必备条件， 但也有人认为，本人的过失不能作为表见代理的法定构成要件，表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以"牺牲"本人利益为表见代理制度之代价。 虽然表见代理欠缺本人关于授权的意思表示，但它却具有一个非实质的"外观"上的授权行为，这个授权行为产生于本人的过失，使相对人有足够理由相信行为人具有代理权。而法律从保护善意第三人的信赖利益、维护交易安全的角度出发，要求其具有一般代理行为的法律效力。但由于它的产生并非由于行为人的本意，故有别于一般的有权代理，同时又由于这种外观授权行为包含本人的主观表示，所以又区别于无权代理。那么，在本案中，丙的行为是否构成表见代理呢？
在本案中，原告于1998年11月10日给丙出具了一份"委托书"，内容是"……我司委托贵司与乙及丙联系,尽快解决最后一批羊皮之事，如果贵司能与我司用户达成协议,我司立即执行你与我司用户签订的协议。"乙后来也承认丙在"给他帮忙"，并且在1998年8月18日给甲的传真中请甲帮忙给丙发工资，并在8月19日发传真又告诉甲"有消息就告诉丙"，他每天与丙联系。因此，有法官认为，虽然乙与丙之间并没有签订聘用协议，但他在给甲的传真中将丙能处理的事宜作了明确指示，这就暗示丙有权处理有关羊皮交易的一切事宜，因此，丙的行为构成表见代理。我认为，这种观点有值得商榷之处。乙明示甲代他给丙发"工资"，并每天与丙联系，1998年8月份的多项传真也证实了丙正在按乙的指示进行活动。首先应当认定的是，甲同意丙参与交易行为以及阿公司予以所签之协议是否都源于乙的过错，我想事实在此非常明确，乙对于丙的行为不仅不存在过错，而且还都产生于乙自己的指示。因此，即便丙与乙之间没有签订书面聘用协议，但也应认定二者之间存在事实上的雇用关系，丙受甲的指示所为的一切行为都应视为职务行为，由其行为所产生的一切法律后果都应由乙承担。
