王晓晔(中国社会科学院法学研究所研究员)

【正文】
关键字： 竞争政策 世界贸易
　　WTO的建立及其成员国相互大幅度减让关税，这标志着世界贸易朝着自由化的方向迈进了一大步。但是，这远不能说，世界贸易已经实现了自由化。因为在国际贸易中，除了政府间的关税和非关税壁垒外，还存在着诸多企业限制竞争的行为，如限制竞争的协议或协调行为，占市场支配地位的企业滥用其优势地位，以及过大规模的企业合并导致过度的经济集中等。企业的限制竞争行为原则上是由各国的竞争法调整的，这个法在美国被称为反托拉斯法，在欧共体被称为竞争法，在德国被称为反对限制竞争法等等。然而，在经济全球化条件下，许多私人限制竞争如国际卡特尔和巨型企业合并是由跨国公司实施的，具有国际性的影响，它们就可能同时会受到多个国家法律的制约。有些限制竞争即便完全是由一国企业实施的，如一个国家的生产商和销售商之间的纵向限制竞争，这种限制因为会影响外国产品进入市场，从而也会产生跨国影响，引起国家间的利益冲突。因此，世界贸易组织正在考虑把竞争政策纳入自己的体系，进行这方面的多边谈判。

　　一、竞争政策的含义

　　简单地说，竞争政策是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断。竞争政策对市场经济国家是非常重要的，因为与计划经济国家依靠中央计划配置资源的方式不同，市场经济国家是依靠市场机制和竞争机制来配置资源，推动国民经济的发展。具体地说，即要运用竞争的优胜劣汰机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进资源的合理分配；要通过价格机制，改善市场的供求关系，满足人民生活的需要；并要运用竞争的激励机制，推动企业的技术革新，改善经营管理，努力降低成本和价格，实现以最少的投入获得最大的产出。总之，竞争作为调节市场的机制，是市场经济活力的源泉。然而，另一方面，市场竞争也会给社会带来消极的影响。因为在市场竞争中，企业为了获得一定的竞争优势，或者为了逃避竞争的压力，它们往往在不同程度上存在着限制竞争的自然倾向。例如，同类产品的企业结成卡特尔，相互限制生产数量、价格或者分割销售市场。拥有市场优势地位的企业可能会滥用其优势，例如对产品随意涨价，进行抵制交易或者价格歧视。这些情况说明，要使竞争真正能够成为调节供求和优化配置资源的根本手段，国家必须制定一个保护竞争的政策。

　　当前经济学上最大的争论莫过于关于竞争政策的目标模式。即究竟在什么样的市场条件下，竞争才能最大限度地发挥其激励功能和优化配置资源的功能，成为国家经济和技术发展的推进器。在这一点上，竞争政策与贸易政策有很大的问题。因为在贸易政策领域，各国政府和学术界一致认为，从长远的眼光看，国家间的关税壁垒和非关税壁垒都将终究损害各国整体经济的利益，损害消费者的利益。然而，由于人们对私人限制竞争的不同评价，在竞争政策理论中出现了形形色色的目标模式，如古典经济学派的自由竞争理论、新自由主义的完善竞争理论、垄断的或不完善竞争的理论以及有效竞争的理论。美国在70年代还出现了一个芝加哥学派，这个理论对美国和其他国家的竞争政策都产生很大的影响。[1]

　　尽管世界各国在竞争政策的认识仍然存在着一定的差异，但是由于市场经济的共同规律，人们普遍达成的共识是：如果一个企业在市场上取得了垄断地位或者市场支配地位，它势必就会抬高产品的价格，降低对市场的供给。这个理论无论对独占还是寡头垄断都是一概适用的。在这种情况下，国家就应当采取相应的对策，防止市场上出现垄断的局面；即便对于那些合法产生的垄断，国家也应当对它们加强监督，目的是防止它们滥用市场优势地位。因此，世界各国的竞争政策和反垄断法一般包括以下几个方面的内容：

　　1、市场上的竞争者可以通过订立协议或者协调的方式排除竞争，这种协议或者协调被称为卡特尔。竞争政策与这种限制竞争作斗争的方式就是禁止卡特尔，特别是禁止价格卡特尔、数量卡特尔和划分销售市场的卡特尔。

　　2、市场上作为竞争者的企业，可以通过合并的方式建立经济上的垄断地位。竞争政策与这种限制竞争作斗争的方式就是控制企业合并，阻止市场力量的过度集中，目的是维护竞争性的市场结构。

　　3、垄断者因为不受市场竞争的制约，从而可能会滥用市场支配地位，因此，即便是合法产生的经济垄断，它们对竞争也存在着潜在的威胁。竞争政策与这种限制竞争作斗争的方式即是为新的竞争者开放市场，或在开放市场不可能或者不充分的情况下，通过对垄断企业的法律管制来代替缺少了的竞争机制。这即是说，垄断企业或者占市场支配地位的企业得接受国家的监督，不得滥用其市场支配地位。

　　4、有些垄断地位是基于国家的所有权或者政府的特许而建立起来的。要消除这些企业的垄断地位，决定性的是取消国家对垄断的保护，例如对垄断行业实行民营化政策，或者反对行政垄断，如地方保护主义。

　　当然，任何国家的竞争政策都不排除国家可以根据经济发展的需要，对个别行业或者部门给与反垄断法的豁免，或者对某个地区或者企业给与国家财政补贴等等。这样的补贴政策一般也被称为产业政策。因为维护自由和公平的竞争是市场经济国家的基本经济秩序，产业政策的实施从而不得造成对市场竞争的严重损害和扭曲。

　　二、竞争政策对国际经贸活动的影响

　　任何国家的竞争政策和竞争法都是为了维护本国市场的有效竞争。随着企业的跨国活动，特别是随着经济的全球化，国家的竞争政策和竞争法也可以对国际经贸活动产生重大的影响。下面举例予以说明。

　　1、纵向限制竞争问题

　　1998年WTO争端解决机构审理的美国柯达公司和日本富士公司之间争议案说明，[2]一个国家的生产商与其销售商之间的独家销售协议可能影响这个国家的对外贸易。柯达／富士争议案的核心问题是富士公司的销售制度。富士公司作为一个胶卷生产企业，在日本胶卷市场上占有百分之七十的份额，并且与4家企业订立了长期独家供货协议。这些协议的后果是，这些销售商只能从富士公司购入胶卷。这个限制竞争表面看来是一个日本国内法的问题，但是，可以想见，日本富士公司如果可以根据日本法将这种销售方式长期维持下去，这就不仅会严重损害日本国内胶卷市场的竞争，而且也会抵制外国产品进入日本市场。事实上，富士公司订立的这些纵向限制竞争协议起到了双重限制竞争的后果，即一方面是富士公司在滥用其市场支配地位，另一方面是富士公司的销售商之间建立一个抵制进口产品的卡特尔（即进口卡特尔）。

　　这个案件清楚地说明，竞争政策与国际贸易有着非常密切的关系。在这个案件中，即便日本政府纵容富士公司建立纵向排他性销售制度的目的不是为了抵制外国进口产品，而是为了提高富士公司的市场竞争力，但它允许国内生产商和销售商订立排他性销售协议就会导致外国产品难以进入日本市场的后果。在这种情况下，日本政府向WTO所作的关于降低关税或者减少非关税壁垒的任何承诺都失去了意义。在这个案件中，美国政府作为原告对日本政府纵容富士公司订立纵向限制竞争协议的做法向WTO进行了投诉，指控日本政府违反了WTO的协定，目的是将外国产品从日本市场上排挤出去；美国还试图证明，这一被指控的排他性销售制度虽然表面属于企业的限制竞争行为，但因日本政府在这种制度的建立和发展中发挥了决定性的作用，它们在本质上应被视为政府的行为。为了证明日本政府在这一排他性销售制度中的重要作用，美国政府曾提出大量证明材料，日本政府也相应提出大量反驳的材料。但是，由于美国政府终究未能成功地证明日本胶卷市场的排他性网络是日本政府建立的，从而败诉。美国没有就WTO专家组的裁决提出上诉，这一裁决从而成为终审裁决。日本著名的竞争法专家松下满雄教授指出，美国在这一案件中之所以输掉了官司，主要原因是选错了攻击对象，因为“不管日本政府在这个限制竞争中采取了什么措施，也不管日本政府在这一排他性销售制度的形成过程中发挥了什么作用，这个争议的核心仍然是关于私人限制竞争行为，即富士公司作为私人企业采取了限制竞争的销售策略。”他还说，“除非WTO能够处理私人企业的行为，否则它的争端解决机制对这种行为就无能为力。”[3]柯达／富士争议案清楚地表明，WTO目前没有能力处理私人限制竞争问题，尽管这种限制竞争与政府的限制竞争一样，对国际贸易自由化有着很大的危害。

　　2、跨国企业合并问题

　　各国的竞争政策受到的另一个挑战是来自巨型跨国公司的合并。例如，埃克森和莫比尔两大石油公司在1998年的合并就给许多国家竞争法的主管机构提出这样一个问题：究竟谁对这一合并享有管辖权。因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，根据有关国家的反垄断法，它们不得不向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12国家或地区的竞争法主管机关进行了强制性申报，请求得到批准。为了避免不测，它们甚至还向澳大利亚和新西兰的竞争法主管机构进行了非强制性申报。德国的戴姆勒－奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并也同样如此。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。在这种情况下，人们不由得就会提出这样的问题：如果相关的国家或者地区对这些于全球竞争有重大影响的合并有不同的看法，有些批准了合并，有些禁止了合并，那个国家应当有最终决定的权力？应当如何合理解决这些国家间的管辖权冲突和法律冲突？ [4]

　　跨国合并的管辖权问题还直接关系到企业的利益。一个合并需要向十几个甚至几十个国家和地区进行申报，请求得到它们的批准，这对企业来说是苦不堪言。且不说这么多的申报对企业是沉重的经济负担，而且向这么多的国家和地区申报也使企业的组织长期处于不稳定的状态。合并申报制度要求企业必须在一定时期内等待有关机构的审查。而且，相关国家或者地区的竞争主管机构中只要有一个机构认为这个合并将在本国市场上产生或者加强市场支配地位，该合并就不能按期实施。因此，申报的国家越多，企业对其合并计划就越缺乏可预见性。如果合并不能按期进行，这对企业就是巨大的经济损失，会导致人员流失或者市场份额的减少。这方面的重要例子是美国波音公司和麦道公司之间的合并。尽管美国联邦贸易委员会批准了这个合并，但是欧盟委员会在批准合并时附加了很多条件。一个新的重要例子是2000年美国通用电器公司与美国Honeywell公司的合并。根据这两个公司的协议，通用电器公司将收购Honeywell公司的全部股票，交易价值高达420亿美元，被称为迄今美国历史上最大的企业兼并案。然而，尽管美国司法部附条件地同意了这个合并，欧盟委员会在2001年7月发布了禁令， 阻止这个合并。欧盟委员会的理由是，美国司法部批准这个合并所附加的条件不足以消除欧盟委员会的担心，即这个合并将会加强美国通用电器公司在喷气发动机国际市场上的支配地位。[5]

　　跨国合并案件对各国竞争法提出了严重的挑战：一方面，它要求竞争主管机关必须考虑经济全球化这一现实，特别是要考虑市场扩大的情况；另一方面，为了减少和避免那些对国际市场竞争有着严重不利影响的跨国合并，各国竞争当局应当加强这方面的合作和协调，包括协调它们在这方面的程序法，缩短合并审查中的等待期，对不损害市场竞争的合并应尽快予以批准。[6]

　　3、国际卡特尔问题

　　有外国企业参与的卡特尔被称为国际卡特尔。近年来，世界各国打击国际卡特尔的案件很多。例如，美国司法部反垄断局在2000年处理的刑事案件中近三分之一是针对国际卡特尔。许多参与国际卡特尔的企业被处以巨额罚款，如参与石墨电极国际价格卡特尔的日本三菱公司和德国SGL Carbon 股份公司分别被处以1.34亿美元和 1.35亿美元的罚款。[7]欧共体委员会也指出，至少在过去的7年中，石墨电极国际卡特尔在欧盟市场上的价格与其竞争性的市场价格相比，至少高出了百分之五十。这即是说，这个卡特尔仅在欧盟市场所获得的非法收入就高达12亿欧元。所以，欧共体委员会认为，对参与这个国际卡特尔的企业所征收的2.8亿欧元的罚款只不过是其不当得利的一小部分。[8]2001年，欧共体对参与国际卡特尔的56个公司共计征收了18亿3千6百万欧元的罚款，其中18个公司是非欧共体企业。WTO贸易与竞争政策工作小组的报告指出，国际卡特尔对发展中国家的危害也很大，因为国际卡特尔的企业特别是参与维它命、石墨电极、柠檬酸等国际卡特尔的企业是在全球销售产品。另一方面，许多发展中国家没有反垄断法，受到这些卡特尔剥削的消费者因而也得不到法律救济，这对发展中国家的经济发展是不利的。 一个国家的出口企业如果商定对某个国家的出口价格、出口数量或者划分销售市场等，这种卡特尔被称为出口卡特尔。因为出口卡特尔一般只是损害外国用户和消费者的利益，而不损害出口国的利益，出口国一般不会禁止这种卡特尔，有的甚至还鼓励它们，给与反垄断法的豁免。对于这些具有国际影响的私人限制竞争行为，人们提出的问题是，如果行为地国家出于本国利益的考虑，对之不能进行干预或者不愿进行干预，那些由此而产生了不利后果的国家可以在多大的程度上得到法律的救济。

　　三、单边解决竞争政策冲突的局限性

　　在迄今一些涉及国际卡特尔以及跨国合并的案件中，美国和欧共体一般是依据“效果原则”来行使管辖权的。“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。[9] 美国至今认为，跨国适用美国反托拉斯法是排除与贸易政策相关的私人限制竞争行为的一种有效方式。特别是当另一国家没有能力或者不愿意对被指控的限制竞争行为提起诉讼，那就特别应当域外适用美国的反托拉斯法。此外，美国还认为，美国域外适用自己的反托拉斯法也可刺激其他国家适用本国的法律，由此推动各国间在这个领域的合作。例如，德国《反对限制竞争法》第130条第2款规定，“本法适用于在本法适用范围内发生的所有限制竞争行为，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。”波兰1990年颁布的反垄断法第1条也指出，“该法规范与由经济主体及其行会所为并在波兰共和国领土上产生了影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序……”。

　　反垄断法的域外适用或者域外不适用虽然是一国立法权的事情，但是法律的域外适用必然得与外国机构发生关系，这就产生了很多问题。在柯达公司和富士公司的争议案中，美国政府也曾考虑过域外适用美国的反托拉斯法。[10]但是当柯达公司向日本公平交易委员会提交了自己的投诉之后，该委员会没有采取任何行动。我们可以想见，当一国竞争法执法机关到国外调查案件时，向国外当事人送达文件时，其判决或者裁决在国外请求执行时，这都会引起管辖权的冲突或者法律冲突。特别是跨国公司之间的合并因为影响到许多国家的市场竞争，许多国家对这种合并可能都有管辖权。如果这些国家因其竞争政策不同，有些批准了合并，有些禁止了合并，法律冲突更是不可避免。尤其当一国竞争法执行机构依据效果原则对一个外国企业进行制裁的时候，另一国就可能会认为这是对本国利益的严重损害，其结果就是国家间的冲突。在1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出了抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的主权。[11]有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。如《瑞士刑法典》第273条（StGB）和英国1980年《保护贸易利益法》抵制外国当局这种行为的规定。有些国家的法律甚至在这个方面还规定了“抓回去”（Claw-back）的条款，即允许那些因外国法院判决而给予外国原告损害赔偿的本国公民占有原告在本国的财产。这种法律措施充分说明了在竞争政策领域国家间利益冲突的严重性[12].特别当一个国家根据“效果原则”所追究的限制竞争行为在行为地国受到了良好的评价，如出口卡特尔的问题，法律冲突或者国家间的利益冲突就更为严重。

　　四、WTO需要一个竞争政策的多边协调

　　上述这些分析表明，在贸易政策与竞争政策的重合之处，是一片私人限制竞争与国家限制竞争相混合的领域。国家之所以容忍这些私人限制竞争，目的是为了加强国内企业的竞争力，如日本纵容富士公司的纵向限制竞争是为了提高该公司的效率。然而，从贸易政策的角度看，这就构成了外国企业进入市场的障碍，违背了国际贸易的自由化，损害了国际市场的公平竞争。这些贸易政策和竞争政策存在着冲突的现象说明，一国竞争当局不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在这许多情况下，是国家本身参与了限制竞争的活动。

　　随着WTO关于国际贸易自由化的谈判不断向前发展，随着政府间的贸易壁垒不断得到削减和拆除，人们越来越认识到，竞争政策领域需要国际间的合作和协调。有人甚至指出，WTO如果不能以某种方式将竞争政策纳入自己的制度框架，如果不能对私人限制竞争行为采取某些措施，WTO就不能被视为是一个完整的贸易自由化体系。[13]

　　根据WTO在 2001年11月第4届部长级会议发表的《多哈宣言》， WTO未来几年的工作日程包括讨论贸易与竞争政策的关系。《多哈宣言》第23节指出，认识到竞争政策多边框架对国际贸易和发展的积极意义以及第24节提及的在该领域加强技术援助和能力建设的必要性，同意在第五届部长级会议就谈判方式取得一致后开始谈判。这即是说，在今年9月墨西哥坎昆召开的WTO第5届部长会议上，WTO成员方将关于竞争政策进行谈判。不管这个谈判就“竞争政策能否被引入WTO体系，以及引入时应采取什么模式”等问题达成一致意见，这都会引起人们对WTO竞争政策的极大关注。我国作为WTO一个新的成员，当前也亟待认真研究贸易与竞争政策的关系，以便在WTO这一新规则的谈判中更好地发挥自己的作用。
 
 
【注释】
[1] 见王晓晔著：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年，第17－29页。

　　[2] Report of the Panel， 22 April 1998， WT/DS 44/R.

　　[3] Mitsuo Matsushita，Basic Principles of the WTO and the Role of Competition Policy，2002年《竞争政策与经济发展》北京国际研讨会提交论文。

　　[4] 参见王晓晔：巨型合并对反垄断法的挑战，见王晓晔著：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年。

　　[5] See Sarah Stevens，The Increased Aggression of The EC Commission in Extraterritorial Enforcement of The Merger Regulation and its Impact on Transatlantic Cooperation in Antitrust， Syracuse Journal of International Law and Commerce， Spring， 2002， p.263.

　　[6] Sehen Schrempp，Unternehmen im Spannungsfeld von globalen Maekten und nationaler Politik， Vortrag auf der IX.Internationalen Kartellkonferenz Berlin，10.Mai 1999.

　　[7] 见王晓晔：美国反垄断法域外适用析评，《安徽大学法学评论》，2002卷第1期，第248页。

　　[8] See Report on the Meeting of 1-2 July 2002， WT/WGTCP/M/18，20.September 2002.

　　[9] United States v. Aluminum Co. of America，148 F.2d 416 （2d Cir.1945）。

　　[10] 1995年4月美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布的反托拉斯法国际合作指南指出，美国政府可以对发生在境外但对美国产品有限制竞争影响的行为行使管辖权。

　　[11] U. S. v. Watchmakers of Switzerland Information Center， 133 F. Supp. 40 （S.D.N.Y.1955）。

　　[12] Vgl. Wins， Eine Internationale Wettbewerbsordnung als Ergaenzung zum GATT， 1999， S.104.

　　[13] 见《多哈宣言》第23条至第25条。