郑艳馨(西北政法学院讲师、法学硕士)
【正文】
混合合并是指处于不同市场领域、不同行业的企业之间的合并,即所经营的领域相互独立且无关联的企业之间组成一个多部门企业混合体的合并形式。这种合并是二战后出现的一种新型合并方式,尤其在上世纪70年代达到了巅峰,成为第三次企业合并浪潮的主力军,使大型企业的生产经营多样化程度极速提高。据统计,在美国1950年至1978年对其最大的200家公司所拥有部门数的调查中,这200家公司所拥有的部门数平均达到10.89个,其中最大的40家公司拥有部门数高达12.95个。
混合合并中合并与被合并企业分别处于不同的产业部门或市场之上,且这些产业部门之间一般没有特别的生产技术联系。因此这种合并一般不会影响市场集中度,对市场竞争不产生直接的消极影响,因而不是反垄断法规制的重点。但随着混合合并行为日趋活跃,当其成为经济力量集中的一种主要途径时,其影响竞争的潜在威胁也就不容忽视,主要表现为减少竞争、易于促成垄断、引致不正当商业行为等影响,因此有必要对其采取适当的反垄断规制措施,以避免它对经济秩序的不良影响。对我国而言,在我国目前企业合并风行,而反垄断法又未出台的情形下,探讨混合合并对我国经济的影响以及对其进行反垄断法规制更具有现实意义。
一、我国企业混合合并现状分析
我国的企业合并之风,是经济体制改革的产物,是企业出于自身利益更大化而进行的一种企业扩张行为。其最早于20世纪80年代初出现于河北省保定市和湖北省武汉市,并由此开始迅速扩展,在短短数年内,就形成了一股企业合并的浪潮。据不完全统计,截至1988年底,全国被兼并的企业已超过1500家,尤其是河北、河南、广东、江苏、四川等省,被兼并企业超过100家。到1993年底,全国已有1万多家企业被兼并,其中也不乏混合合并。从我国近些年的企业混合合并案来看,目前我国存在的混合式企业合并具有以下几个特点：
1.企业合并形式多元化。企业混合合并的最大特点就是它是一种不同行业部门之间的合并。从我国目前的企业混合合并来看,行业覆盖面极广,如1987年华闽投资收购闽信集团案、1990年中国国际信托投资公司收购中信泰富案、1993年银建国际财务与中国有色金属工业总公司合并案等,都使企业最终成为一个综合性生产经营实体。以20世纪80年代末至90年代中期首都钢铁公司的混合合并案为例,其通过大量混合合并,使其经营部门由单一的钢铁业扩展到电子、机械、建筑、有色金属、轻纺、化学、造船、旅馆等十多个部门,成为一家国际性的大型混合联合公司。此外,从地域上来看,既有同地域合并,也有跨地域合并；从所有制形式来看,既有同种所有制合并,也有跨所有制合并；从产权转让方式来看,多为购买式兼并,但也有承担债务式、吸收股份式、控股式兼并,还有其他多种合并方式。
2.很多外商将混合合并视为进入中国市场较为安全和高效的方式,并呈现逐年增长的态势。在目前我国实施严格的外资产业政策和外商对我国市场缺乏了解的情况下,以混合并购进入中国市场被外商认为是较为安全和高效的方式。如在粤海投资收购深圳啤酒厂、麦芽厂和中山威力洗衣机厂,岘壳集团并购顺德华宝公司,中策控股太原橡胶厂等典型案例中,外资都是以对我国的多个企业进行混合并购的方式进行的。如1992年至1993年的中策公司[1]收购案。中策公司先后购买了太原橡胶厂、杭州橡胶总厂、杭州啤酒厂、杭州低压电器厂的资产,组成四家合资公司,并于1992年与福建省泉州市41家国有企业合资成立泉州中侨(集团)股份有限公司,于1993年与大连轻工系统101家企业合资成立大连中策轻工总公司。除此之外,还有北京啤酒厂、青岛制药厂等国有企业也被中策公司收购,形成了当时学术界普遍关注的“中策现象”。
3.中国企业对外资的兼并多是以借“壳”上市为主要目的[2]。中国的海外企业到20世纪90年代中期就已达到两万余家,资产高达数千亿元人民币。这些企业有很大一部分是由中国国内的企业通过海外跨国兼并形成的,且多是以借“壳”上市为目的。中国企业的海外借“壳”上市最早可追溯到1984年。如当时香港最大的上市电子集团公司——康力投资有限公司由于财务危机而濒临倒闭,在这种情况下,中银集团与华润联手组成了新琼企业有限公司,先后向康力注资4.37亿港币,解救了康力,而康力67%的股权则转移到新琼企业手中,从而拉开了中资企业在香港兼并收购、买壳上市的序幕。这种借“壳”上市的兼并方式在一定程度上加速了企业的资金筹募,提高了企业的经营管理水平,并使企业迅速建立起较高的知名度,有力地推动了我国经济的发展。
与横向合并与纵向合并相比,混合合并更具隐蔽性,其合并的真实意图一般很难被识破,从而在客观上逃避了法律的严密监控。而且,在一定条件下,混合合并还能推动经济的发展,主要表现在企业可以利用混合合并实现企业的迅速扩张,发展多种经营,开拓和占领新市场,避免单一产业可能带来的经营风险,从而增强企业的竞争实力。而且,从我国近几年改革开放的实践来看,这种企业合并方式也为我国对外招商引资立下了汗马功劳,并在改进我国本土企业的生产经营水平、提升其国际地位等方面做出了重要贡献。
二、运用反垄断法规制我国混合合并的必要性
随着我国对外开放政策的实施和市场经济制度的不断发展,很多企业为了迅速增加其竞争实力,选择了企业合并这种方式。一些企业通过混合合并方式,迅速扩展了自己的生产经营领域,实现了多行业经营,从而减少了因某种行业不景气而危及企业生存的不利因素产生的可能性,并带动了多个行业部门的发展,在促进我国经济腾飞过程中发挥了一定的作用。但是,在我国的企业混合合并如火如荼地发展的同时,在其发展和规制过程中,也存在一些亟待解决的问题,这就为我国提出了规制企业混合合并的必要性。
1.混合合并认识上的偏差导致混合合并行为的泛滥
一方面,有些企业的混合合并存在盲目合并问题。从我国企业合并现状来看,我国目前的企业合并是以横向合并和纵向合并为主,以混合合并为辅。在进行混合合并时,有些企业通过合并实现了企业的初衷,但也有些企业盲目地跟风,不管各行业相互间是否能够协调发展,也不管企业的生产经营管理是否能够到位,企业的运营成本配置是否合理化,企业的经济效益是否真正得以提高,合并目标是否能够实现,一味地进行大规模的合并,使企业在合并之后非但没有朝好的方向发展,反而越合越差,最终使自己陷入泥潭而无法自拔。
另一方面,很多企业甚至专家对企业混合合并的特点及其作用认识不足。混合合并最主要的特点就在于合并各方分别处于不同产业部门和不同的市场之上,且这些产业部门之间没有特别的生产技术联系,所以其对竞争的损害与横向合并和纵向合并相比较可能是最小的。因此,有的人认为,混合合并对竞争没有什么危害,而且从我国现在的国情出发,发展混合合并不仅有利于引进外资,也有利于发展规模经济,因此无须对其加以关注,应任由它去发展。但是,他们没有意识到,混合合并也会产生诸多限制竞争的后果,主要表现在减少竞争、促成垄断、引致不正当商业行为等方面。尤其是随着我国加入ＷＴＯ,外资大量涌入,在缺少反垄断法规制的情况下,外商极易借法律的漏洞,将与我国的企业进行混合合并作为其在我国推行垄断政策的桥梁,从而破坏市场正常的竞争秩序。这不能不引起人们的警视。
2.外资的渗入加速了国外企业在我国市场上进行市场集中行为的可能性
在第五次跨国并购浪潮席卷全球的国际大环境下,外资并购我国企业的潮流汹涌而至。进入20世纪90年代以来,收购、兼并国内企业(尤其是国企)一跃成为外商对华投资的主要形式,即从创建企业为主转为并购企业为主,并夹杂着一些跨行业、跨部门的并购。
总的来说,外资并购作为资产重组的一种重要形式,对盘活存量资产,调整产业结构,特别是对我国当前的国有企业改革和吸引外资活动将产生重大的推进作用。然而,外资并购是一把“双刃剑”,它在推动国内企业实现规模经济,市场机制与经营制度创新以及增强市场竞争力的同时,也为我国经济发展带来了一定的负面影响,尤其严重的是很多外商趁机挤占国内市场,排挤国内企业,致力获得并维持垄断地位,形成对内资企业发展的障碍。据有关报刊杂志统计,外资已在包括彩管、微电机、小汽车、计算机、程控交换机、光纤电缆、橡胶、轮胎、啤酒、造纸、洗涤用品、医药等行业实际上取得垄断或控制地位。截止1995年底,在全国最大的13家外商投资企业中,外资占51%以上的有7家,占50%的有5家,只有一家中方出资占73.6%。在计算机行业中,长城、四通、中环等外商投资或协议投资的项目中,外方均占有控股权。种种迹象表明,外资通过控股某一行业进而实现其行业垄断,已成为外商来华投资的重大策略之一。如德国著名的跨国公司——巴斯夫公司进入中国后,凭借其对合营公司的控股权,公开提出亏损5年,低价倾销的决策。而另外一方面,我国反垄断法律制度的迟迟缺位,无疑为外资实现这种与我国经济发展相悖的战略目标提供了绝佳时机,为我国今后经济的发展埋下了隐患。
总之,外资并购给我国经济发展带来的种种好处以及我国加入ＷＴＯ后对外全面开放力度的加大,必将使外资并购在今后的时期得到更大发展,与之相应的是如何克服其所带来的垄断市场的弊端,这已成为决策机关和立法部门急需解决的重大课题。这也要求我们在考虑企业合并问题时,既要对内资企业的合并行为进行有力的规制,也要对外资与内资的合并以及跨国合并加以关注和规范,而不能顾此失彼。
3.规制理论的空白导致规制制度的欠缺
面对纷至沓来的各式各样的企业合并,很多人只是看到了它能发展规模经济这一良性作用上,而对其弊端视而不见或避而不谈,更不用说对其进行规制了。这一方面是我国目前企业合并的负面影响表现不明显所致,另一方面也是由于我国企业合并规制理论的匮乏造成的。而且,在研究企业合并规制制度时,我国学者的研究重点多集中在横向合并和纵向合并上,并对其援引国外在规制垄断行为所通常适用的结构主义理论和行为主义理论进行分析,而对混合合并的规制问题则极少有人涉及,也没有学者提出我国应采纳某种理论对其进行规制。借此,我认为有必要从国外引入较为先进的规制理论应用于对混合合并行为的理性分析,并指导我国对混合合并规制的立法方向。
从规制企业混合合并的理论发展轨迹来看,国外在规制混合合并行为时,曾经运用过“互惠交易理论”和“构筑防御设施理论”,但随着时间的推移,目前唯一仍在适用的是潜在竞争理论(ｔｈｅｐｏｔｅｎｔｉａｌｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎｄｏｃｔｒｉｎｅ),该理论已成为规制混合合并的主流理论,并在实践中得以运用。该理论通过大量实践证实是目前规制混合合并行为最为有效的一种理论,该理论体系也相对较为完善。因此,我认为在对混合合并进行规制时,我国应首先采纳潜在竞争理论作为立法规制的一个前提,从而弥补我国在规制企业混合合并时的理论空白。
4.法律规制的空白加剧了企业合并行为对我国市场经济秩序的破坏
我国目前有关企业合并方面的规定多散见于《民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《国有企业财产监督管理条例》、《国有资产产权登记管理试行办法》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《公开发行股票公司信息披露实话细则》等之中。这些规定不仅非常零散,立法上空白较多,没有形成一个专门和完整的法律体系,而且在立法层次上偏低,大部分规则是国务院各部委发布的部门规章,权威性不够。同时,这些法规多是从企业法的角度对企业合并行为进行规范的,而非从反垄断法方面规制企业合并行为。在反垄断立法方面,我国从1987年就开始酝酿《反垄断法》,并在于1993年颁布并实施的《反不正当竞争法》中首先规定了四种垄断行为。但直到今天,我国的《反垄断法》仍然是千呼万唤始“不”出来,而现有的《反不正当竞争法》中又没有有关企业合并的规定,这使我国对企业合并的规制缺少了最为基本的法律支持,加剧了企业合并行为对我国市场经济秩序不利影响的散播。而对人们所认为的不会对竞争产生多大影响的混合式企业合并,就更是没有什么法律、法规来规制了,这更加剧了混合合并行为负效应的发挥。因此,有必要加速我国的反垄断立法,将各种垄断行为集中在一起进行规制,从而有效地避免因我国竞争法律体系不健全而导致我国市场秩序被破坏事件的发生。
三、规制我国企业混合合并的理论基点及其主要规制内容
1.引入潜在竞争理论规制混合合并
潜在竞争理论是美国于20世纪60年代开始由判例法和其1968年《合并指南》中所确立,并经1982年的《合并指南》、1984年的《合并指南》和1992年的《横向合并指南》加以固定的,对混合合并行为进行规制的基本理论。它是在假定相关市场上存在高度集中的市场结构的前提之下形成的,主要用于判定企业混合合并是否会由于限制了潜在竞争而产生反竞争效果的一种理论。依据该理论提出的问题是,如果没有某个合并,参与合并的一个企业是否可能作为竞争者进入某一相关市场。
这一理论的出现和应用,给其他国家的企业合并规制制度带来了较大的影响,并受到各国学者的广泛重视。如日本公平交易委员会在1980年制定《关于审查合并等的事务处理基准》时,便将“合并的当事公司之间的潜在竞争程度”作为审查混合合并时应考虑的事项之一,欧盟也在其竞争法中运用潜在竞争理论来考察混合合并所产生的限制竞争效果。不仅如此,由于在国际企业合并所产生的限制竞争的效果中,多半是将外国企业作为潜在竞争者来分析这种潜在竞争对一国国内市场的影响的,因此,这一理论又被广泛应用于对国际企业合并的规制。实践证明,潜在竞争理论是目前规制混合合并时最为有效的理论。因此,我国在制定反垄断法时,在规制企业混合合并方面,可以借鉴该理论来指导立法和法律实践。
在引入何种潜在竞争理论时,比较美国式的潜在竞争理论和欧盟式的潜在竞争理论,我认为从我国的国情出发,引入美国式的潜在竞争理论可能更加合适一些。因为从我国目前出现的混合合并来看,通常内资之间的合并不会引起市场过度集中的后果,因为内资企业相对于国外企业,其经济实力仍存在较大差距,而且这种合并可以发挥企业之间优势互补、扩大规模效益的有利作用。但是,对外资以混合合并的方式并购内资企业对经济的影响则与前者有所不同,由于企业合并中的外资一方多是经济实力雄厚的大企业,有很多还是跨国公司,它们对在我国国内已有的、占有相当市场份额的内资企业进行合并后,极易借此强化其市场支配地位,从而对我国国内的市场竞争产生不利影响。因此,我认为应引入美国式的潜在竞争理论来分析混合合并行为,将欲进行合并的外资企业作为潜在竞争者,并主要对他们与内资企业的合并行为加以规制,以消除由于他们的合并而引发的对竞争的不利影响。
在适用潜在竞争理论时,由于其是基于一种主观的想象,即想象有一个企业可能或企图进入某一相关市场,因此它具有很强的主观性,为了使其适用更具可操作性,就要给它规定一些特殊的适用条件。依据美国式的潜在竞争理论,适用潜在竞争理论的特殊条件主要包括以下三个：
(1)潜在竞争者所要进入的市场是一个高度集中的市场,且存在市场进入障碍。即只有在潜在竞争者所要进入的相关市场已处于寡占或具有集中化倾向的状态时,消灭了位于该市场外或其财力的潜在竞争者的企业合并,才将是违法的。这是因为,如果进入标的市场的壁垒较低,且该市场存在着有效的竞争,则对于该市场内的既存企业而言,潜在的竞争者存在的意义也就变得微不足道,不足以对该市场产生显著影响了。也就是说,潜在竞争理论仅适用于标的市场已被实质性地集中化,并具有非竞争的市场结构的场合。
(2)存在作为潜在竞争者的企业,该企业为合并的一方当事人,且位于标的市场外或其周边范围。所谓潜在的竞争者,是指处于相关市场之外,但在时机成熟时可能进入该市场而成为新加入者的企业。这个潜在竞争者的认定存在两个要件：一是这个企业在事实上可以通过其他途径(如自己单独或者通过取得市场上的一个小企业)进入市场。如果这样,则标的市场的集中度将会降低或者出现其他有利于竞争的结果,且这种有利于竞争的影响是长期性的。二是该企业的存在对标的市场内的既存企业的市场行为能够产生重大影响,且这种影响是有益于竞争有效进行的影响。
(3)相关市场内的被取得企业本身已在该市场占据一定的市场优势。即合并当事企业一方的被取得企业,是处于相关市场内,且在合并前已在该市场内具有一定市场优势的既存企业。通过企业合并,该企业的优势地位将会被进一步加强,从而可能对相关市场上的竞争产生阻碍,不利于竞争的有效开展,因此应该予以禁止。
2.反垄断法中应设置的企业混合合并规制制度的主要内容
(1)设定规制混合合并的基本要件
我国反垄断立法对混合合并合法性进行判断时,应考虑以下要素：ｌ)混合合并是否会对相关产业的市场结构产生重大影响,强化了市场集中度；2)混合合并的当事企业一方是否潜在竞争者；3)混合合并是否会产生损害竞争的不利后果；4)混合合并是否符合国家引资战略和内外资产业政策等。
在规制混合合并行为时,我国尤其应当注意的是外资对内资的混合合并。我国外资产业政策将外资准入领域分成鼓励、允许、限制及禁止等四种类型,并规定部分产业或者项目必须由中方控股或不允许外商独资。在规制混合合并时,不能不分青红皂白,一概禁止外资与内资的合并,而应该区分不同情况,分别进行规定。如对鼓励外资进入的领域,反垄断立法应规定对外资并购较为宽松的合并限制； 对限制外资进入领域,应规定较为严格的合并限制；对允许外资进入领域,可将其合并限制界定在鼓励类和限制类的规定之间；对国家禁止外资进入领域,则不允许外资并购活动的开展。另外,对国内一些产品较为成熟、技术含量低、生产投入不大,且不为国家专营或特许经营的行业,可适度放宽对外资混合合并的限制；对能够提高我国国内产品在国际上的地位的合并,还应给予鼓励。再次,外资产业政策规定必须由中方控股和不允许外商独资的项目,外商控股比例应加以限制,对其以控制目标企业为目的的合并行为应加以禁止或限制。同时,要采取各种各样的鼓励和支持措施推进内资企业自身的发展,使其能抵御外资的侵蚀,甚至实施反并购,增强民族产业的竞争实力,促进我国对外经济的发展。
(2)建立企业合并申报制度
要实现国家对企业合并的有效控制,就必须有相应的企业合并管制制度作保障。在这方面,世界各国较为普遍的做法是建立企业合并申请报告制度,即法律要求达到一定规模的企业之间的合并或合并后达到一定规模的企业,必须依法向执法机关履行企业合并的申请报告程序。许多国家的实践经验证明,该制度可使企业合并始终处于国家执法机关的监控之下,对有效控制可能形成的企业合并具有重要价值。
我国可借鉴这一制度,在反垄断立法中规定比较科学、系统的企业合并申请报告制度。在审查混合合并对市场竞争的影响以及对其进行规范时,也应采用这种制度。具体应包括以下内容：1)建立企业合并的事前申请制度。即规定规模达到一定集中程度的企业,在实施合并前应向反垄断执法机关提出申请,执法机关依照法律规定对其合并进行审查。视其对竞争的影响情况而决定是否准予合并。这一措施重在对企业合并可能造成的不良后果进行事先预防。2)建立企业合并的事后报告制度。即规定企业在实施合并后,如达到法律规定的一定规模,应及时向反垄断执法机关报告,执法机关可有针对性地对合并后的企业进行审查,一旦已经出现或可能出现破坏竞争的情况,即可依法采取管制措施。这一制度重在对企业合并进行事后监督。3)规定企业合并的申报事项。主要涉及企业合并各方的情况、企业与市场的关系、合并的理由等,具体包括企业生产或经营的产品、职工人数、资产状况、上一年度的市场营销额、利税情况、参与合并者的市场占有率等。
(3)规制混合合并的主要方式
从各国反垄断立法来看,对企业合并的法律规制,在早期一般采用“事后审查制度”,即在企业合并以后,由反垄断机构或私人受害者对合并的企业提起控诉,司法机关才予以审查。但由于这种做法的成本较高,目前许多国家和地区趋于采用“事先审查制度”,或采取把“事后审查”与“事先审查”合并起来的做法,以提前消除该行为可能造成的不必要的损害后果。考虑我国的实际情况,我国也应采取“事后审查”与“事先审查”相结合的方式规制企业合并,这对混合合并同样适用。当企业合并违反法律规定,危害市场竞争秩序,损害社会公共利益时,反垄断执法机关就有权对其加以惩处。
关于企业合并行为的处罚方式,传统方式主要有禁止合并、解散已经合并的企业团体、赔偿损失以及其他方式。如欧盟合并条例规定,对于与共同市场相抵触的集中,欧盟委员会有权决定不得履行该协议；如果当事人已擅自实施集中,欧盟委员会有权责令其终止集中；对于已擅自建立联营企业的,责令予以解散,恢复原企业状态,以维持有效竞争。德国反限制竞争法则规定了罚款、限制股份表决权和解散集中等三种惩处方式。我国可以采用禁止合并、限制合并规模、解散已经合并的企业、赔偿损失、罚款等方式对企业合并进行全方位规制。同时,应顺应企业合并控制已经从严厉走向温和的国际化大趋势,借鉴国际经验,并结合我国现今经济高速发展的需要,适度放宽混合合并规制规则,使有益于我国经济发展的合并能够顺利进行。但应注意的是,放宽并不等于弃之不管,我国的反垄断法中仍应存在对企业混合合并加以规制的有关条款,否则,当遇到可能损害相关市场竞争开展的混合合并行为时,就有可能因缺乏法律的支持而无力避免损害后果的发生。
总而言之,随着我国改革开放政策的不断推进,我国必将迎来越来越多的淘金人加入企业合并的行列,这必然会对我国的经济发展产生重大而深远的影响。在面对企业合并大潮时,我国不能只考虑它的正面影响,而应该从正负两方面对其加以分析,扼制其不利因素的产生,并充分发挥其有益的效应。同时,也应纠正一些人对企业混合合并的片面认识,将混合合并也纳入合并规制范畴,并适用一套特殊的理论——潜在竞争理论进行分析。另外,在规制垄断行为时,不应只考虑有些学者分析的现今我国的主要垄断现象——行政垄断,还要就我国已经出现的和有可能出现的其他垄断形式加以全面考查,制定一部系统全面的反垄断法。
【注释】
转自《河北法学》2005年第10期
[1]中策公司是于1991年底在香港联合证券交易所上市的以经营房地产为主的公司。
[2]所谓借“壳”上市,又称买壳上市,是指公司通过购入已挂牌上市的企业的股份的方式取得上市地位,然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产。
