乔新生 （中南财经政法大学法学院教授）

【正文】
  随着顾雏军、王海等一批上市公司的控股股东因挪用上市公司资金、提供虚假会计报告被告上法庭以来，有关我国公司法能否保护中小投资者权益的讨论，重新引起人们的注意。一些学者主张在公司法中增加强制性条款，切实保护中小投资者的利益。

   但在我们看来，公司从本质上来说是一种契约，如果公司法规定中存在太多强制性条款，那么会产生两个负面效果：公司投资者的选择权被剥夺，不利于公司创新；强制性条款的背后，往往存在着行政权力，而行政权力的扩张，必然会损害公司投资者的权利。所以，各国的公司法一般将契约自由作为基本原则，而把强制性规定作为例外，在公司法中设置任意性条款，为公司投资者自主决策提供法律的空间。

    从立法实践来看，各国都把信息披露、保护中小投资者利益作为公司法的立法重点，之所以如此，是因为在现代公司体制内，信息不对称现象所导致的侵害中小投资者利益的现象普遍存在。如果不强调公司的信息披露义务，那么，保护中小投资者的规定就不可能落到实处。但是，强调公司信息披露义务，并不是赋予行政机关行政处罚权，而是把公司作为一个典型的契约，明确公司经营者的法律责任，如果公司经营者或者公司的控股股东违反了信息披露的义务，公司的中小投资者可以提起民事诉讼，追究经营者或者公司控股股东的民事责任。如果情节严重，还可以追究公司经营者或者公司控股股东的刑事责任。

    我国修改后的公司法贯彻了契约自由的原则，将立法重心放在保护中小投资者利益方面，强化了公司信息披露的义务。但是，现在看来仍然存在下列三个方面的问题：

    首先，在立法观念上，仍然秉承传统的行政至上观念，过分强调行政责任，而没有突出经营者的民事责任。公司法虽然借鉴西方国家的经验，引入了公司股东诉讼制度，但有关诉讼的准则仍显粗疏，不利于中小投资者通过民事诉讼保护自己的合法权益。其次，在司法观念上，由于强调行政处罚前置规则，只有当行政机关对上市公司虚假信息披露作出行政处罚之后，人民法院才受理有关案件，客观上违反了契约自由的原则，限制了中小投资者的诉讼权利，为上市公司的控股股东逃避法律责任提供了法律空间。最后，在社会观念上，由于没有树立国家契约的意识，整个社会处在一个不透明的状态，所以，在客观上助长了公司经营者或者公司控股股东利用虚假的公司信息，获取不当利益的行为。

    强调公司法的契约属性，就是要坚持合同的相对性原则，排除他人为合同当事人设计权利和义务的可能性，防止行政机关权力扩张，从而损害公司投资者的利益。中国证监会曾经颁布了一系列强调公司信息披露义务的规章制度，但现在看来，这些制度并没有很好地发挥作用。究其原因就在于，现代公司强调透明度，但弱化行政干预。当公司内部因信息披露或者财产被挪用、侵占发生纠纷的时候，行政机关不能参与其中，对行为人作出行政处罚。公司的中小投资者或者利害相关人可以通过民事诉讼，保护自己的合法利益，司法机关不能依赖行政机关的判断，而应当按照“谁主张谁举证”的原则，妥善处理有关纠纷。我国刑法秉承传统的公司法思路，设计了一系列公司犯罪条款，但现在看来，这些规定缺乏理论支撑，在司法实践中仍然不得不仰仗行政机关的行政处罚决定，对案件定罪量刑。

    坦率地说，公司法不可能从根本上解决信息披露的问题，公司法也不可能彻底避免控股股东挪用上市公司资金或者侵占公司财产的行为。公司法和证券法为了确保开放性公司信息披露的真实性，叠床架屋，设计了会计审计责任。这样的制度设计除了有利于公司的经营者通过利益输送转移公众的视线之外，不可能产生任何的效果。凡是那些能够成功监控公司的投资者，都是通过向公司派驻可靠的董事会成员或者聘任可信赖的会计师机构，随时维护自己的合法利益，通过法律将公司经营的风险转嫁到行政机关或者其他社会中介组织的身上，不但无助于从根本上解决问题，反而衍生出一系列的法律纠纷。一些中介机构为了实现利益的最大化，不惜弄虚作假，推卸自己的责任，它们的存在，除了增加公司的交易费用，迷惑社会公众之外，不可能产生任何实质性作用。在市场经济运行机制下，依靠一个市场主体来监督的一个市场主体，除了增加整个社会的运行成本之外，并没有任何实际意义。

    正确的做法是，在公司法中明确公司的信息披露义务，强化信息披露的民事责任，在刑法中规定虚假信息披露的刑事责任。一旦发现公司在信息披露方面弄虚作假，损害了投资者或者公众的利益，那么，受害人可以提起民事诉讼，追究行为人的民事责任。如果属于上市公司，那么，还应当追究公司经营者或者控股股东的刑事责任。

    总而言之，公司是一种契约，公司经营者或者控股股东违反公司法信息披露的义务，应当承担民事责任。但公司法不可能从根本上避免此类现象的发生。公司法与其在行政责任上做文章，加大行政处罚的力度，不如提高虚假信息披露民事赔偿的标准，让那些试图通过披露虚假信息牟取暴利的行为人望而却步。我国公司法的问题在于，看到了信息披露的重要性，但却没有为中小投资者提起民事诉讼开辟直通车，反而设置了许多行政障碍，增加了诉讼成本。