宁红丽 中国人民大学法学博士，经济学博士后，现为对外经济贸易大学法学院副教授
【正文】
摘 要： 理论上对赠与人撤销权制度的认识存在着极大的分歧。赠与人的撤销权为民法撤销权体系中的特例之一，它实际上应被称为“撤回权”，并具有后悔权的意义，在性质上更类似于解除权。赠与人的任意撤回权与赠与合同的诺成性攸关，是旨在弥补赠与被立法确认为诺成合同后对赠与人要求过苛的弊端而设计的救济性手段。任意撤回权的行使虽为法定，但赠与人亦应赔偿受赠人因此所遭受的信赖利益损失，且其责任基础不是一般所认为的缔约过失责任而应是违约责任。
关键词： 撤销权体系 任意撤回权 赠与合同的性质 缔约过失责任
Research on the right of revocation of donor & the primary structures of the system of donation
NING Hong-li
（The law department, University of international business and economics Beijing, 100029）
Abstract：There are disputations about donator’s right of revocation theoretically. As the exception of the system of right of revocation, the right of revocation of the donator should name by “right to recall the declaration of will at-will ”, means that the donator enjoys the right to regret. The right of revocation relates to the consensual characteristic of donation contract closely, and it is the remedy to relieve the burden of the donator after the conclusion of contract. The donator should compensates the loss of reliance interest arising from the execution of the right of revocation for his breach of contract.
Key words： the system of right of revocation; right to recall the declaration of will at-will; Character of the contract of gifts; negligent responsibility in treaty-making
赠与人的撤销权是我国合同法赠与合同章所确立的主要制度。对此权利，较无疑义的是：无论是任意撤销权还是法定撤销权都是缓和赠与合同拘束力的措施；此权利的存在，使得受赠人所享有的债权效力的强度较为薄弱。然而，由于该制度是研究未臻深入时仓促立法的产物，关于其的理论研究还存在着若干盲点：撤销权的名称能否妥当的涵盖立法所规定的内容？该制度在民法的撤销权体系中居于何种地位？其与可撤销合同中表意人所享有的撤销权、保全债权人所享有的撤销权以及在建立了无店铺贩卖制度的立法中买受人所享有的取消交易的权利等有否差别？被定性为形成权的赠与人撤销权还具有何种更为明确的性质？它与赠与合同的性质有否关联？等等，此类问题，在理论上涉及到我国民法制度体系的和谐与赠与合同的准确定性，在实践中影响着赠与合同制度的解释适用，均有深入探讨的价值。
一、赠与人的撤销权与民法的撤销权体系
撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。[1]根据传统民法理论，作为撤销权行使行为的撤销可区分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型，而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销，则是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得法律行为溯及的失去效力，如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许，[i]债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为，行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意，[ii]婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等，[iii]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形，如法院撤销其所作的禁治产宣告，主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。
意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。
对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由民法关于这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，因此其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。
换言之，如果采纳狭义的撤销的概念，则我国合同法所规定的赠与人的“撤销权”根本就不属于这一概念体系的范畴。
由于撤销存在着取消“有瑕疵的意思表示”与取消“无瑕疵的意思表示”之分，为了凸显这两种类型的差异，传统民法理论常常用不同的术语来加以指称：撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭；而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。我认为，这种区分撤销与撤回的观点是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，将两者均纳入广义的撤销的范围，也要在其中区分出意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”，[2][3][4]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权。”在德国民法上，赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权，[5]在日本，当事人取消非依书面所作成的赠与的行为，被称为撤回。[iv]我国台湾地区也有学者明确的将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。[6]基于上述分析，我认为，所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权，无论是任意撤销权还是法定撤销权皆然。（有关民法的撤销权体系可参见下表）
{非法律行为之撤销
{
{ {瑕疵意思表示之撤销（狭义撤销）54、55条
（广义）撤销{ {
{法律行为之撤销{ {撤销诉权74、75条
{ {无瑕疵意思表示之撤销{ {任意撤回186条
{ { （实为撤回） {赠与撤回{
{ {法定撤回192－194条
{
以上数字均为我国《合同法》的法条
二、赠与人撤回权的性质界定
毫无疑问，赠与人的撤回权在性质上属于形成权。不过，由于形成权是一个概括性的概念，包含解除权、意思表示瑕疵人的撤销权、保全债权人的撤销诉权等各种具体的形成权类型，因此，准确认定赠与人的撤回权在性质上属于或类似于这一范围中的哪一种具体的形成权即有必要。我认为，作出此种区分的重要意义之一即在于，这一界定可以确定赠与人行使任意撤回权造成受赠人信赖利益损失时的责任的性质。因为若任意撤回权与意思表示有瑕疵的表意人享有的撤销权相同，则可能发生缔约过失责任；反之，若其与之不同而具有另外的性质，如与解除权相似甚或相同，则可能产生违约责任。事实上，在后文的论述中，我主张，赠与人行使任意撤回权时造成受赠人信赖利益损失的请求权基础为违约责任，而不是缔约过失责任。
立法之所以赋予赠与人以任意撤回权，其主要的原因在于赠与合同的无偿性。在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。[7]因此，法律对有偿合同和无偿合同的规制不能不存在差异。在赠与合同中，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义。因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡。任意撤回权与法定撤回权就是立法为优遇赠与人而创设的诸多制度中的两项措施。[v]
一般认为，任意撤回权是指在赠与合同成立后赠与财产的权利移转前，赠与人基于其意思而撤回赠与的权利。该撤回权之所以有“任意”之名，其原因在于对于非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，在赠与物权利移转前，赠与人无须任何理由，即可撤回。[vi]因此，所谓任意撤回权实际上是在赠与合同业已经双方当事人的合意成立以后，允许赠与人后悔，即在一定条件下收回其意思表示，可以说，建基于无偿与轻率保护基础上的任意撤回权实际上就是允许赠与人“说了再吞回去。”[8]由于任意撤回权的此种特性，使得其与无店铺贩卖制度中买受人所享有的解除权较为类似。[vii]
基于保护消费者权益的需要，世界上一些国家或地区的立法中规定了邮购买卖与访问买卖等无店铺贩卖制度，在这些制度中，消费者被赋予的一项核心权利就是解除权。如我国台湾地区“消费者保护法”第19条第一项规定：“邮购买卖与访问买卖的消费者，对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后七日内，退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约，无须说明理由及负担任何费用或价款。”此种解除权的实质就是基于邮购买卖与访问买卖等行销方式的特殊性而赋予消费者的毁约权或者说后悔权。我认为，虽然这两类权利在确权的基础上有所差异，一为基于赠与合同的无偿性，一为在有偿合同中基于消费者在新的行销方式中所处的劣势地位，但它们均具有任意毁约的意义，都是当事人在合同生效后所享有的一种后悔权。正是在合同已生效后基于当事人的意思提前消灭合同的效力的意义上，任意撤回权与解除权具有类似性。而对于赠与人的法定撤回权来说，立法在受赠人有忘恩背义、不履行附负担赠与中所附义务等行为时赋予赠与人以撤回权，使其得以提前消灭已生效的赠与合同的效力，在这个意义上，赠与人的法定撤回权在性质上也类似于解除权。[viii]
赠与人的撤回权与可撤销合同中的撤销权不同，后一种撤销权是指当事人在其为意思表示时受欺诈、胁迫、重大误解或危难被乘而享有的权利；而赠与人的撤回权与赠与人的意思表示瑕疵无涉。这两种权利各有其不同的适用要件，当案件事实该当这两类权利各自的条件时，赠与人即可行使相应的权利。如赠与人赠与的意思表示是受受赠人的欺诈所致，则赠与人享有撤销权，得撤销其意思表示，这与赠与人的撤回权无关。赠与人的撤回权与保全债权人的撤销诉权也不相同。后者是债权人的债务人实施的不当财产处分行为害及债权人的债权时，债权人为保全其债权所享有请求取消债务人与第三人所实施的处分行为的权利，而赠与人的撤回权则是赠与人提前消灭其自身所作出的赠与意思表示的权利。
三、赠与人的任意撤回权与赠与合同的性质
在一般情况下，合同依法成立以后，债务人即负有给付义务，相应的，债权人享有给付请求权。除非有法定解除事由存在，债务人不得违反其所负有的给付义务，取消业已存续的合同关系。若如此，则债权的请求力、强制实现力必将大打折扣。[ix]但对赠与合同而言，由于其具有无偿性，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义，因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡，立法赋予赠与人任意撤销权就是这些优遇赠与人的措施中的一种。由于立法赋予赠与人以任意撤回权，这就使得赠与人可以在赠与物的权利移转前撤回业已成立的赠与合同，从而不受业已生效的赠与合同拘束，也就是说，任意撤回权之意旨实际上是通过缓和赠与合同的约束力来实践优遇赠与人的目的，最终获致公平正义。因此，诚如我国台湾地区学者林秀雄所言，已生效力之赠与契约，未交付赠与物前，赠与人得撤销其赠与，此乃因赠与之无偿性或非交易性之本质所生法的拘束力之否定结果。[9]
对于任意撤回权，一个需要注意的问题就是：与各国立法普遍设置法定撤回权不同，在我见闻所及范围之内，仅有日本、我国台湾地区以及我国大陆设有任意撤回权制度。[x]为什么会出现这种现象呢？其根源在于任意撤回权是与赠与合同的性质联系在一起的，详言之，任意撤销权是与赠与合同的诺成性相关的，只有在赠与合同采诺成性的法制下，才存在任意撤回权制度。因为，在合同能否因当事人的合意而成立的问题上，赠与合同只能在诺成性与实践性上作出选择，即或为诺成合同，或为实践合同。若赠与为实践合同，则在赠与物权利移转前，因合同根本未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务为不言而喻之理，实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般的赋予其所谓的任意撤回权，若强要如此，则任意撤回权也是失其客体、失其意义，没有任何价值。[xi]这也正是在赠与合同的性质上采要物性或要式性的民法中不设任意撤回权的原因之所在。而在赠与合同为诺成合同时，虽然赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但如果立法同时也赋予赠与人以任意撤回权，则在赠与物权利移转以前，即在动产交付以前、不动产办理登记以前，赠与人可以任意撤回（即予以反悔），使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭，从而不受赠与合同的约束，这样，优遇赠与人从而实现赠与人与受赠人之间的利益平衡的价值判断即可实践。因此，可以这样说，任意撤回权完全是立法在将赠与确认为诺成合同后鉴于赠与的无偿性为保护赠与人利益而专门创设的制度，是旨在弥补诺成性的赠与合同对赠与人要求过苛而设计的救济性手段。这就说明，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，鉴于赠与合同的单务无偿性赋予赠与人以不履行赠与合同所定义务为内容的撤回权才有必要，任意撤回制度才有存在的意义。[10]在我国台湾地区，学者即认为，赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提，[11][12]正是在任意撤回权的行使以合同的有效为前提及其行使将导致赠与合同效力消灭的角度上，我国有学者认为，赠与人的任意撤回权在意义上相当于合同的解除权。[13]这也是只有日本、我国台湾地区以及我国大陆这三个对赠与合同采诺成性国家和地区的民法才设立了任意撤回权制度的原因之所在。这从另一个角度也说明，在厘清赠与合同的性质时，必须将之与任意撤回权制度联系起来，否则，就难以获致正确的结论。
由此可见，我国法上的赠与合同在性质上属于诺成合同。对经过公证之赠与及具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，其与一般的诺成合同在效力上固无区别，而对非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，在未撤回前，其与一般债权亦并无不同，受赠人仍享有请求权，得请求赠与人履行其给付义务。不过，必须承认的是，此类合同，“由于赠与人的撤销权存在，其效力相当薄弱，与通称之自然债务，颇为相似。”[14]
四、赠与人任意撤回权的行使
我国《合同法》第186条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”根据这一规定，并结合上文的分析不难推知，赠与人行使任意撤回权必须具备以下三个条件：第一、赠与合同已依赠与人与受赠人之间的合意而成立。这一要件是任意撤回权必须以赠与合同被确认为诺成合同为前提的必然要求。第二、赠与物权利尚未移转，[xii]即对动产而言，赠与人尚未交付该动产；对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记。在不动产业已交付，但未办理移转登记的情形，由于赠与物权利尚未移转，赠与人仍可撤回。第三、必须是非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与。所谓具有社会公益性质的赠与是指赠与的目的是为了促进社会公共利益的发展；所谓具有道德义务性质的赠与是指赠与的目的是为了履行道德上的义务，[xiii]如对于无法定抚养义务的亲属，因抚养而为之赠与；生父对于未经认领的非婚生子女生活费之赠与等。限制这两种性质赠与任意撤回的目的在于倡导扶贫济困的社会道德风尚或维护社会道德观念。此外，法律规定经过公证的赠与不得撤回，其主要的原因在于赠与人对赠与已作过深思熟虑，并非贸然应允，故应使其受其意思表示的拘束，并且公证是由国家机关所实施的，具有权威性与较强的证明力，不应由当事人随意否认其效力。
对于是否只有未经公证的赠与才能撤回，即只有经过公证的赠与才不能撤回的问题，各国或各地区立法并不一致，《日本民法》第550条规定，“不依书面所为赠与，各当事人得撤销之，但已履行部分不在此限”。我国“台湾地区民法”第408条本来规定，“于书面之赠与，或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之”，但后来修正为“于经公证之赠与，或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之”，即无论是日本还是债法修正前我国台湾地区，均否认书面赠与的可撤回性。而台湾地区修正后的债法，将不可撤回的对象由书面赠与改为公证赠与，也就是说，根据其现行规定，即使赠与采用书面行使，赠与人也可以予以撤回，惟有当赠与采用比书面形式要求更高的公证形式时，赠与人才不得行使撤回权。这一体现了弱化赠与合同效力的价值判断的立法修正得到了学者的认同。
【注释】
[i] 参见我国“台湾地区民法”第85条第二款。
[ii] 参见新修正的我国“台湾地区保险法”第105条。
[iii] 参见我国“台湾地区民法”第989条。
[iv] 日本学者星野英一指出，日本民法第550条“所说的取消，不是日本《民法总则》所说的取消，而是撤回的意思。”参见[日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》，姚荣涛译、刘玉中校订，五南图书出版公司1996年版，第94页。
[v] 关于世界各国或各地区为优遇赠与人所采取的措施，参见陈小君、易军：“论我国合同法上赠与合同的性质”，载《法商研究》2001年第一期。
[vi] 任意撤回权与我国“台湾地区保险法”第105条所规定的行为人将其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意予以撤销的权利（在日本法中该权利被称为撤回权）相同，因为对这两种权利而言，原则上不须有任何原因，权利人即可以任意行使其撤销（回）权。参见江朝国：“保险法第一百零五条之撤销概念在民法撤销体系上之解释”，载《万国法律》第121期。
[vii] 我国台湾地区学者谢铭洋即将任意撤回权称为“悔约撤销权”，并指出，“第四零八条之撤销权纯粹是基于赠与之无偿性，让赠与人在未为履行或未为完全履行前，有机会再次审度是否果真要继续此一对其不利之契约，如果赠与人改变其原先之想法，则容许赠与人撤销该契约，不须有任何理由或事由。”参见黄立主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第182页。
[viii] 当然，除在行使的条件上须以合同生效为前提以及在行使的效力上均导致合同效力提前消灭外，无论是任意撤回权，还是法定撤回权，与解除权都是存在着差异的。任意撤回权的行使原则上无须任何原因，赠与人可以任意行使该权利（这是任意撤回权与访问、邮购买卖中买受人解除权的相同之处），此与解除权的行使需要合意、约定原因或法定原因不同；法定撤回权的行使以有法定条件为限，此与法定解除类似，但与法定解除不同的是，赠与人行使法定撤回权的原因一般不是受赠人存在违反合同义务的行为，赋予赠与人此种权利纯粹是满足赠与人感情上的需要，而法定解除的原因一般是对方当事人存在债务不履行行为。
[ix] 一般来说，债权具有诉请履行力（请求力）、强制执行力（执行力）、私力实现、处分权能以及保有给付的法律上原因（保持力）等五种效力，若债权欠缺这五种效力，学说上即称为不完全债权或不完全债务。（参见王泽鉴：《债法原理（一）基本理论 债之发生》，中国政法大学出版社2002年版，第24页以下。）赠与人任意撤回权的赋予，使得受赠人的债权效力克减，虽无“不完全债权”之名，但近似有“不完全债权”之实。
[x] 参见日本民法第550条、我国台湾地区民法第408条。
[xi] 我国有学者认为，如认为赠与为实践性合同，则在赠与人将赠与财产的权利移转之前，赠与合同并未成立，根本谈不上撤销赠与的问题。参见薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报（哲社版）》1999年第4期。
[xii] 我国“台湾地区民法”第408条曾规定，赠与物“未交付”前，赠与人得撤销赠与。不过，1999年债编修改时将该条修正为“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与……。”其修正理由是：“赠与契约于具备成立要件时，即生效力。惟赠与为无偿行为，应许赠与人于赠与物之权利未移转前有任意撤销赠与之权。原条文规定以赠与物未交付前，赠与人始得行使撤销权，适用范围太过狭隘，爰将第一项‘交付’修正为‘权利移转’，以期周延。”
[xiii] 一般认为，“凡非为法定上之义务者，只要不违背公序良俗，而有益于社会利益者，即为道德上之义务。”参见林诚二：《民法债编各论（上）》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第275页。
[xiv] 不过，“类似”要物行为终究“不是”要物行为。针对任意撤回权的设置是否影响赠与合同的性质问题，林诚二先生即明确指出，“赠与契约不因民法第四百零八条之规定，而由不要物契约变为要物契约。”参见林诚二：《民法债编各论（上）》，瑞兴图书股份有限公司2003年版，第275页。
[xv] 参见黄茂荣：“民法债编部分修正条文要论（债各部分）大纲（上）”，载《法令月刊》第50卷第七期，第462页。我国有学者主张赠与人在赠与财产毁损、灭失前未行使其任意撤销权，于损害发生后方主张行使的，构成权利滥用，有悖于诚信原则，此时应不允许赠与人行使撤回权，即撤回权归于消灭。参见薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报》，1999年第4期。
[xvi] 薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报（哲社版）》199年第4期。当然，我不赞成作者将受赠人的请求权基础确定为缔约过失责任的观点。
