戴德生(南京大学法学院）

【正文】
一、导 言
     外资兼并和收购国有企业，是指外国投资者通过直接注入金融资本于我国的国有企业，使之变为外商拥有绝对控制权的外商投资企业。
     外商直接投资并购我国国有企业主要有两种做法：一是直接收购，包括部分收购和整体买断；二是合资控股，即外商与我国国有企业合资设立合资经营企业，中方以经过评估的企业资产净值为资本，外商另外出资，但其出资额超过注册资本的50%，达到绝对控股。
     进入二十世纪九十年代以来，兼并和收购作为企业产权交易和资产重组的一种重要方式，越来越广泛地为各国政府和私人投资者所采用，几乎形成一种世界性浪潮。在国际投资领域，跨越国境的企业兼并和收购也成为一种新兴的国际投资方式。在这种形势下，许多外国投资者将目标瞄准了我国的国有企业，形成了并购国有企业的热潮。据不完全统计，截止1995年底，在全国最大的59家定点轮胎厂中，被外商控股的已有10家；全国医药行业最大的13家外商投资企业中的7家，已被外商控股51%以上，还有5家被控股达50%；计算机行业主要生产厂家已经或正在进行的合资中，外商均处控股地位。显然，控制某一行业进而达到控制中国某一产业，已成为外商来华投资的重大策略之一。面对这一新的经济现象，我们应在剖析“外资并购”的特点和存在的问题的基础上，寻求解决问题的法律对策并完善外资并购的法律环境。
 二、外资并购国有企业的特点
     通过对外资并购成功案例的分析，可以发现其特点是：
     （一）谋求绝对控股
     外资并购国有企业，一般都明确提出控股51%以上，有的甚至要求控股60%～70%。①澳大利亚一公司与我轻工系统五大玻璃厂合资，澳方控股70%。香港新恒基与哈尔滨轴承厂合资成立哈尔滨轴承有限公司，港方控股51%。日本夏普公司在液晶显示器项目上与无锡合资，坚决要求绝对控股。有些项目虽在合资、收购时未达到控股，但外商在经营过程中，增资扩股，变成绝对控股。
     （二）地区性、行业性、集团性并购国有企业
     近几年来，外商凭借其雄厚的资本和所享有的政策倾斜优势进入我国市场，整个地区、整个行业甚至跨行业地并购中方国有企业。②香港蚬壳公司收购控股广东顺德华宝集团下属12家企业60%的股权。1992年9月，香港的中策公司在福建泉州市以一揽子方式收购了该地区的全部国有企业，1993年5月又与大连轻工系统101家企业合资成立大连中策轻工总公司。在橡胶轮胎行业中，中策公司以合资控股方式先后收购了太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂，分别控股55%和51%。随后，又收购了重庆、大连、银川三个轮胎橡胶厂过半数的股权，资产规模迅速扩大。
     （三）外商并购重点是经济效益或发展前景较好的大中型生产企业
     我国的一些企业，尤其是国有企业，基础较为雄厚，市场知名度及信誉度较高，经济效益较好，具有较大的发展潜力。外商并购这类企业，特别是其中的一些行业、地区的“龙头”企业，将给投资者带来可观的投资回报，这类企业因而成为外资并购的重点，而对亏损、效益差的大中型企业，他们则一般不予并购。如香港中策公司并购的180多家企业中，除在泉州、大连成片成行业合资的有部分亏损或微利的小企业外，其余的都是大中型国有企业，而且大都是效益较好的企业。如杭州橡胶厂，有职工五千人，合资前就是浙江的利税大户；在宁波合资的4家工厂都是大型国有企业，企业规模和经营基础在宁波名列前茅；银川橡胶厂是原化工部定点的10家橡胶厂之一，经济效益在全国化工重点企业中名列第九。
    （四）参与并购的外商越来越多地是全球性跨国公司，极易形成垄断
     全球知名的大跨国公司几乎都在中国并购国有企业，如美国通用电器公司、惠普、IBM、杜邦、摩托罗拉，日本的松下、日立，德国的西门子、赫斯特、拜耳，荷兰菲利浦等。③这些全球性跨国公司通过并购控股国内一些行业中的龙头企业，强强联合，并享受合资企业的特殊优惠政策，使得国内同行业大多数企业无法与之竞争，经营更加困难。合资企业的优势地位十分容易转化为垄断地位。
 三、外资并购国有企业过程中亟需加以规范的法律问题
     应该承认，外商直接投资并购我国国有企业作为我国利用外资的一种方式，对我国的经济发展具有一定的积极作用。它不但引进了我国急需的资金、技术和管理方法，使部分国有企业获得了新生，有利于盘活国有资产存量，促进国有企业的产业结构和组织结构调整，而且还将推动国有企业经营机制的转换及向现代企业制度迈进，促使国内企业走向世界，实现跨国发展。但是，另一方面，由于外资并购是一种新兴的经济现象，在并购过程中出现了诸多亟待规范的法律问题，这些问题如果解决得不好，将直接损害有关企业的利益和我国的国家利益。
    （一）外国投资者的待遇标准问题
     西方国家对来自国外的并购或投资活动视同国内企业间的兼并行为，采取不予歧视的原则，赋予外国投资者以国民待遇。20世纪70年代以来，这些国家严格了对外资并购的政府监管制度，如规定严格的审批制度、限制外商出资比例、限制具有投机性的金融资本对企业的控股等。而我国目前对外国资本进入的监控机制仍不完善，为吸引外资，给予外国投资者优惠待遇甚至超国民待遇，如减免税、简化审批程序等。有些地方政府为了吸引外资，发展本地经济，也为了行政首长的所谓“政绩”，互相攀比，纷纷出台各类优惠措施。这导致在实际操作过程中，不少外国投资者利用我国的倾斜政策和国内外的体制差别，在并购活动中牟取暴利。例如，在并购效益较好的国有企业时，外商资金迟迟不到位，等获利后在国外“借壳上市”，再以所筹资金向中国企业出资，获取更大收益。这种超国民待遇是不符合国际惯例的，也损害了我国的国家利益。
    （二）外资并购的产业导向问题
     到目前为止，世界上没有哪个国家的政府在投资领域全面自由地对外国企业开放，总是或多或少地在某些领域对外国企业设有制度障碍和法律限制。为防止外资形成垄断，控制本国经济，各国一般对具有战略意义的部门，关系到国家经济命脉的部门和需要重点保护、扶持发展的部门，对外资并购均有严格限制。我国在1995年公布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，以法规形式对外公布了鼓励、允许、限制、禁止外商投资的领域，但由于立法的不完善和执法的不严格，目前已逐步形成某些重要行业由外资垄断而那些经济效益差、发展前景不明朗的行业却鲜有外资问津的局面。很显然，外资并购的这种产业导向是不利于我国经济发展的。
     （三）国有资产评估问题
     由于我国国有企业资产管理制度、评估制度极不完善，在外资并购过程中，国有资产流失严重。首先，不少企业求资心切，中方企业资产未经评估，即按帐面净值进行合资入股。如中方以土地作价入股时，没有办理土地使用权的出让手续，也不缴纳出让金，就以收取少量土地使用费方式提供给外国投资者合作，其结果是大量无偿划拨的土地低价进入地产市场，使国家土地资源和土地应有收益严重流失，冲击本国脆弱的地产市场；其次，资产评估过程中，中方企业忽视无形资产价值，包括企业信誉、商标、技术诀窍、老字号商号、专营权、优惠的融资条件等，基本上未对这些无形资产进行价值评估，白白送给外商。1993年底，已批准登记注册的16.35万家外商投资企业中，登记进行无形资产评估的只有6家；④再次，在资产评估过程中，由于政府行为过多和长官意志等人为因素的影响，未按市场规律进行核算。
    （四）不公平竞争和垄断问题
     外商并购东道国国有企业的初始目标是控制企业，然而，其最终目标是在该国市场上占据较大的市场份额，进而改变该国的市场结构，取得市场支配地位，形成对该国某个行业的垄断，而过度的垄断则会导致不公平竞争和经济活力的丧失，妨碍经济的发展。有鉴于此，市场经济法律制度完善的国家都规定，任何并购活动都必须遵守东道国的反不正当竞争法和反垄断法。凡购买东道国企业的股权超过一定比例时，必须向政府披露收购计划；对导致控制市场地位的企业并购，则需得到政府有关部门的事先批准，如联邦德国；或者须到主管部门登记注册，如美国。而我国至今尚无一部适应市场经济发展的《反垄断法》来限制和阻止在外资并购过程中形成垄断，长此以往，外资控股的企业凭借资金和技术等优势，可以迅速成长，取得市场支配地位，势必战胜国内同业竞争对手，使民族经济面临生存危机。事实上，我国目前已形成某些行业为外资垄断的局面，如电脑、通讯、飞机制造、医药等行业。
   （五）中方职工权益的保护问题
     外资并购国有企业过程中，有些中方企业因为部分资产用于合资，使原企业剩余资产负担不了离退休职工和富余人员的生活，外方往往不肯对这部分中方职工做出承诺，加之我国社会保障制度还处于起步阶段，很不完善，这部分人的生活无保障，形成严重的社会问题。同时，外商在并购了国有企业以后，受利润最大化原则的驱使，侵犯职工合法权益的事件时有发生，如非法延长劳动时间、违法加班、非法搜身、对职工进行体罚、职工的劳动和生活条件极其恶劣等。
 四、我国的对策
     对在外资并购过程中产生的一系列问题，如果没有相应的法律制度予以规范，以并购方式产生的经济效益就会被移转出境。对此，笔者建议采取以下对策：
     （一）按照国际惯例，通过法律赋予外商投资企业以国民待遇
     1、加快对外资企业、合资企业、合作企业与内资企业的并轨工作。这就意味着要逐步调整我国已给予外商投资企业的优惠待遇，使其与内资企业的待遇相同。
    2、严格支付条件。购买价格与支付方式必须在购买资产协议中明确规定，如果全部购价不在交易结束时以现金支付，则协议应详细说明条件，如利息率、付款日、违约责任等，以及任何影响将来支付的意外事件，譬如，协议可以规定买方根据企业的未来经营或现存户头的收款而进行支付。
     （二）尽快制定和颁布《外商投资产业政策法》，加强产业政策引导
     应在总结二十多年来利用外资的经验教训的基础上，对现行利用外资的政策法规进行修订、补充、完善并上升为具有权威性的《外商投资产业政策法》。这部法律应规定：
    1、并购国有企业必须符合我国的国民经济发展战略和国家产业政策的要求。
     2、结合产业政策，对外资并购国有企业，根据行业和产品的特点，进行分类管理，明确所要禁止、限制或鼓励外资并购的产业属类。
     3、对那些国家明令不得由外资控股或限制控股的行业而实际上已形成外资控股或控股超过法定比例的，国家可采用逆向的“股权转换债权计划”，使其转变为对企业的债权，由企业逐步加以清偿，从而减少外资的股权比例，最终使其丧失控股地位。
     4、各地产业政策管理部门，应按照国家产业政策法规的总体要求，协同相关部门和单位制定地区发展战略、本地利用外资指导目录和地方性产业法规。对于不符合国家产业政策的并购项目，应从立项、审批、注册等方面进行限制和引导，以促其向符合产业政策要求的方向发展。
     （三）建立规范化的资产评估制度，防止国有资产流失
    1、尽快建立权威的资产评估机构。从我国目前的国情出发，我国资产评估工作可暂由国有资产管理机构委托具有法定资产评估资格的中介机构，如会计师事务所、资产评估中心等来进行，并逐渐组建民间的资产评估专门机构，从机构的组建上保证资产评估的独立性和专业性。
     2、改进和完善国有资产评估方法，对有形与无形资产都要有量化指标，应将企业的商标、商誉、市场占有率等无形资产纳入评估内容。对于驰名商标，在并购协议中，还须明确规定并购以后的企业必须使用该商标，防止作价后外商以新商标取而代之，造成无形资产的流失。
     3、加强对资产评估机构等中介组织的管理，确保资产评估的公正性和合理性，以实现国有资产的保值和合理增值。
     4、加强监督机制，充分运用舆论监督、司法监督等手段严肃评估纪律，严防在出售国有企业时低作价、乱作价，杜绝资产评估过程中的“寻租”现象。对违反国家有关规定造成国有资产流失的，应依法追究有关当事人和主要领导的法律责任。
     （四）尽快颁布《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，以健全我国的竞争法体系
     为防止外资并购国有企业形成不公平竞争和垄断，这些法律应规定：
     1、外商巨额金融资本进入须与政府有关部门磋商。
     2、明确禁止下列并购行为：出于削弱对方的目的而并购竞争对手；可能导致对特定行业或生产部门、地区性市场或全国性市场的不适当垄断的并购；可能导致技术垄断并限制其他企业技术发展的并购；纯粹投机性的并购。
   3、确立严格的并购报告制度，加强对外资并购行为的监管。并购报告制度作为一项事先预防措施，可以使审查机关及时掌握外资并购状况、发展规模，以便作出相应的决策，规范外国投资者的行为，保护国有企业和民族工业。
     4、禁止并购过程中的共谋、商业贿赂等不正当竞争行为。
     5、由公平竞争局⑤对实施垄断行为的企业进行处罚，如撤销并购、没收非法所得，乃至提起诉讼追究有关当事人的刑事责任。
     （五）进一步完善劳动和社会保障方面的法规，维护职工合法权益
     1、明确规定中方企业产权出售后的收入首先要用于安排退休职工及富余人员的生活，不得挪作他用。
    2、建立统一的社会保障制度，以省市为单位，实行社会保险基金社会统筹制度，建立养老、疾病、失业、生育、工伤五大社会保险制度，并明确外国投资者在并购国有企业后在社会保障问题上应承担的相应义务和责任。
     3、要进一步加强劳动保护立法。针对各种不同的劳动保护情况，制定相应的法规，确保中方职工的劳动、卫生条件。
     4、根据《工会法》的要求，在外资并购后的企业中实行工会制度，以维护职工的合法权益。 (作者单位：南京大学法学院)[缪]