徐孟洲（中国人民大学法学院教授、博士生导师）侯作前（中国人民大学法学院博士生）
【正文】
【内容提要】量化标准问题已成为我国反垄断法研究的重要问题之一，而量化标准的难以确定与统 一，已成为制约我国反垄断法尽早出台的因素之一。
【关键词】反垄断法、量化问题、民主程序
一、反垄断法中量化问题的表现
(一)反垄断法中主体的量化
1.企业个数的量化问题。欧盟竞争法上的企业表现形式有十几种，其中有两种企业形 式存在量化问题。第一，由个人所有并控制的多家公司。第二，“聚合型”的合资公司 ，即由两个或两个以上的不具有相互竞争关系的企业共同投资而设立的具有自主经营权 的独立公司。欧盟竞争法之所以对企业的个数及构成规定如此之细，是因为正确确定企 业的个数这一量化问题在反垄断法中具有重要意义。例如，当一个公司集团中的数家工 厂或商店统一受一个总公司的领导控制时，如果这些工厂和商店之间达成限制竞争的协 议，那么因此受害的第三人能否就此行为提出控告呢?这就取决于对一个集团公司中的 数家工厂或商店的地位及性质的认识。如果认为它们构成一个企业，则不能适用欧盟竞 争法第85条，因为该条是关于几个独立的企业之间共同实施的反竞争行为的规定。此时 只有证明这些工厂或商店滥用优势地位时，才可以援用欧盟竞争法第86条提出控告。另 外，如果多个工厂或商店被当成一个企业的话，其市场影响力就大大增加，也就很难给 予其责任豁免。
2.国家执法机关的量化问题。国家设立几个执法机构，也是反垄断法主体中的一个重 要问题。如日本与我国台湾地区只设一个公平交易局，既是反垄断行为的执法机构，又 是反不正当竞争行为的执法机构。德国只设一个独立的反垄断执法机构，而美国则设司 法部和联邦贸易委员会两个并行的反垄断执法机构。
(二)垄断行为中的量化问题
1.扭曲市场行为中的量化问题。欧盟竞争法认为只有扭曲竞争或其影响达到显著程度 时，才构成反垄断法禁止的垄断行为。欧盟《关于较轻重要协议的通令》(1986)规定了 两个量化标准，第一，协议所涉及的企业的年销售额或经营额不超过3亿欧洲货币单位 ；第二，协议所约定的产品或服务不超过共同市场内该协议所影响的产品或服务市场份 额的5%。
2.企业合并与控制中的量化问题。美国的哈特—司格特—鲁迪南反托拉斯改进法规定 ，凡达到一定规模的公司之间的合并必须要先向执法机关汇报。这个规模标准是，合并 企业净销售额1亿美元，被合并企业的净销售额1000万美元。德国《反对限制竞争法》 第23A第1款规定：参与合并的企业年销售额共达到120亿马克，且其中两个企业的年销 售额达到10亿马克，即推断这些企业共同取得了市场支配地位，即属于被禁止的范围。
3.滥用优势地位中的量化问题。反垄断法中的滥用优势地位，是指具有优势地位的企 业采取的一切妨害正常的竞争秩序的经营行为。无论是理论还是实践，滥用优势地位的 重点和难点问题都是优势地位的标准是什么以及怎样确定这两个问题。一般认为，市场 份额的数值因素、时间因素及认定企业具有优势地位的地域范围是最关键的。而这三者 都需要予以量化，需要明确界定占多少份额，持续多长时间才算是具有优势地位。
(三)反垄断法中禁止性垄断行为衡量标准的量化
根据罪刑法定的近代法治原则，对反垄断行为进行处罚的前提要件就是足以证明被控 行为构成了反垄断法中的禁止行为。这就要求对被指控行为进行定量分析。另一方面， 由于规模经济的优势和效益，各国政府在认定一行为是否为非法时，又要考虑或衡量垄 断行为与自由竞争的平衡关系，需要在两利之间择其大，两弊之间择其小，这就要求反 垄断部门对被指控的经济行为进行结构—行为—效益的经济分析。
(四)反垄断法中处罚问题的量化
对被认定为违反反垄断法的垄断行为，当然要给予处罚，其中的罚款、赔偿、拆解公 司、返还或退还股份等，都涉及量化问题。
二、反垄断法中量化问题的实践
(一)德国反垄断法对量化问题的处理
德国反垄断的力度和严格程度一直是比较高的。在量化问题上表现为确定了一系列的 具体制度。第一，关于合并的概念。具体规定了取得支配权和取得股份的数额。第二， 企业合并的申报。《反对限制竞争法》第35条第1款规定，如果参与合并的企业在上个 经营年度内全球销售额至少达到10亿马克，参与合并的企业中至少有一个企业在德国境 内的销售额至少达到5000万马克，就必须对合并进行申报。第三，合并申报的内容。如 果参与合并的企业在德国或德国某一地区的市场份额达到20%，就必须说明这个份额并 且说明计算或估算的依据。但这一做法并不是绝对的。第一，在理论上已由专家提出反 对理由。Moeschel认为，在现有的标准不能认定合并是否限制竞争的情况下，单纯的以 绝对规模为干预标准是极其危险的，因为这样的立法是建立在空想的基础上的。第二， 在立法上，不再把量化标准绝对化，甚至不再规定市场支配地位的法律概念，而是充分 考虑“德国境内外事实上或者潜在的竞争”，严格化、科学化开始让位于灵活性和政策 性。
(二)日本反垄断法对量化问题的处理
日本反垄断法对垄断状态、市场结构及造成的市场弊害都做了具体的量化规定。日本 《禁止私垄断及确保公正交易法》第2条第7款规定，垄断状态是指国内提供的同类商品 或劳务的价额在1年时间内超过500亿日元。但是，日本反垄断法的一个最大特点就是例 外条款特别多，如反垄断法中所指的垄断状态不包括输出者，股份持有的限制中不包括 金融企业，不包括依特别法设立的公法人和对产业开发及社会经济发展有贡献的企业。 如此一来，日本的反垄断法就成了经济政策的附属物。
(三)美国反垄断法对量化问题的处理
美国反垄断法(即反托拉斯法)的法规都非常简短，条文规定也非常原则和简单。反垄 断法的适用是建立在判例的基础上的，必须根据每个案件的具体情况加以解释，体现了 反垄断法适用的广泛性和灵活性。
三、反垄断法中量化问题的实质
(一)量与质的矛盾
要求反垄断法中的量化问题准确化、科学化，不仅体现了而且也符合近现代科学的发 展规律和趋势。但是，爱因斯坦的相对论证明了不仅质是相对的，量也是相对的。量子 力学的测不准原理，更是直接证明了量是测不准的。这就意味着反垄断中的量化问题不 会绝对准确，人们通过量化标准来确定垄断行为性质的做法是值得怀疑的。
(二)法的稳定性与妥当性的矛盾
法律作为天下之公器必须稳定，才能为人类提供稳定的心理预期与行为指南，才能发 挥法规范社会、实现社会秩序化的价值。但是，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具， 那么它就不可能有效地发挥作用。正是在这个意义上，罗斯科•庞德提出了法律必须稳 定但不可一成不变的口号。反垄断法之所以规定量化问题，就是想通过量的确定性，来 追求和达到反垄断法的稳定性，避免标准不明、不清、不稳，但是，反垄断法不仅涉及 国内同行业之间以及不同行业之间的利益关系，而且涉及国内产业与国外产业、国家利 益与外国利益的冲突等方方面面的关系，在这种情况下，反垄断法的量化问题就处在稳 定性和妥当性的两难境地之中。
(三)反垄断法的功能目标之间的冲突
反垄断法作为国家竞争政策的重要体现和执行工具，必然存在经济功能目标与社会功 能目标之间以及经济功能目标之间的冲突。纵观当代各发达国家的反垄断政策，就可以 清楚地发现，其反垄断政策包括量化标准并不是始终如一的，而是不断根据新情况而发 生变化的。从总的趋势看，各国普遍根据国内外的竞争情况来调整反垄断法；在量化标 准上，表现为日趋宽松、灵活，不再绝对化、严格化。用美国人自己的话来说就是：在 你的竞争对手发展越来越大时，你几乎不得不发展得越来越大，以便平起平坐。
四、反垄断法中的量化问题新解
(一)量化问题的出路
1.科学观念认为政策的制定过程基本上是理性的过程而不是政治的过程，应通过数学 、逻辑、概率、电子计算机等手段进行准确计算和分析，实现政策的有效化。民主派则 认为，分析有效性是值得怀疑的。第一，由于有限理性的存在，分析具有易误性；第二 ，分析过程中价值不会中立，而且还会发生冲突；第三，存在信息过多或过少的问题； 第四，完善分析所需要的时间和成本是政策制定不能容忍的。因此，社会必须通过“观 念的竞争”而不是借助于“哲学王”(柏拉图)或任何类似的知识分子或精英人物的分析 技艺来寻求好的政策。因为，民主的政策制定过程不可能是漫漫探求真理之长征，相反 ，成功的政策是符合民之所愿、民之所选或民之所爱，它们是公民为自己选择的政策， 不管这种选择是多么可笑。
2.要正确认识法律的性质。法律是解决社会问题的工具，是国家的意志的体现，而不 是自然科学。第一，在法律中，求真并不是唯一目的。第二，即使是在求真的目的中， 对法律而言，发现事实并不是一个逻辑过程，而是取决于规则的普遍性。如举证责任不 同、归责责任不同，就直接决定了事实真相的追求和认识程度。第三，法律作为一种程 序制度，其宗旨是“在精确与成本之间追求最大的交换值。”
3.量化问题的具体解决路径。反垄断法中的量化问题必须通过民主与法治的手段和途 径予以解决。具体说就是：第一，确定计算的民主规则。反垄断法中的量化标准，不是 一个孤立的、纯粹的、无成本的自然科学的计算问题，而是涉及到社会成员利益的分割 ，涉及到诸多价值的冲突和利益的协调。因此，在解决量化问题时就必须充分考虑和尊 重每个社会成员的合法利益，要从制度上保证社会成员参与到政策与法律的制定中来， 在具体的政策与法律的执行中，也要赋予他们充分的保障和救济权。第二，确立计算的 话语论理。人类的有限理性，决定了人类理解是充满偏见的，而要克服偏见，达到真理 ，就必须与他人进行交往并向他人开放。这就要求我们不能忽视对方的要求，双方都不 固执己见，彼此开放。而这种对话的开放性并不指向任何具体的内容，而是指向一个程 序：实践性对话的程序。这就是说，开放性的对话不是一次完成的，而是要不断地进行 下去。
(二)对设计中国《反垄断法》的启示
本文对量化问题的实质及出路的论述，虽然是针对量化问题的，但其影响或其理念指 向却不仅仅限于量化问题，而包括整个反垄断法。具体包括以下几点：
1.中国《反垄断法》的指导思想应是以追求民主法制为主、兼顾效率的原则。民主与 效率当然会有冲突，当面临二者的选择问题时，要设计一种民主决策制度来决定民主与 效率冲突时的选择。这当然不能排除选择效率的可能，重要的是即使是对效率的选择， 也是由民主的制度适时因地而作出的。
2.中国《反垄断法》的制度与条文设计包括量化问题的设计，并不是越细越好，越具 体越好，更不是越严格越好。国外反垄断法的实践证明反垄断法的政策性高于法的独立 性，妥当性高于稳定性，但政策性与妥当性所要求的灵活性并没有也不可能排除反垄断 法基本规则的稳定性、确定性。就我国来说，采取什么样的反垄断政策，何时宽松，何 时严格，都应该由民主的机制适时因地而作出。
3.要特别重视我国《反垄断法》中的程序设计，确定公开、透明原则，完善听证、辩 论、协商等民主制度。一句话，通过民主制度保证反垄断法的科学性和高效率。
【注释】
【参考文献】
[1]阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社，1998年版。[2][美]马歇尔•霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社，19 91年版。
[3]王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版。
[4]王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版。
[5]王书江译：《日本商法》，煤炭工业出版社，1989年版。
[6][美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年版。
[7][美]查尔斯•E•林布隆：《政策制定过程》，华夏出版社，1998年版。
[8]洪汉鼎：《理解的真理》，山东人民出版社2000年版。
[9][英]威廉姆•奥维斯坦：《哈贝马斯》，黑龙江人民出版社，2000年版。
