慕亚平、蔡妍婷
【正文】
【摘要】
CEPA协议的实施对于促进内地与港澳经贸活动产生了重大影响和推动，这种影响不仅影响到贸易领域，同时也对我国外资活动及外资法产生了影响。本文在阐述了CEPA协议对我国外资法积极影响的基础上，进一步分析了CEPA协议影响了我国外资法体系，改变了我国现行外资法的部分内容。
【关键词】CEPA 外资法 外资法体系
《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，简称“CEPA”）的签署和实施，为内地与香港互相提供了比WTO其他成员方更优惠的贸易条件。货物贸易方面，2004年内地对原产香港进口金额较大的273个税目的产品实行零关税，2005年CEPA进入第二阶段零关税港货达到1087种，并且将不迟于2006年1月1日对原产香港的进口货物全部实行零关税。服务贸易方面，从2004年起已对香港提前实施内地对WTO成员所作的部分开放承诺，2005年内地共有26个领域对香港进一步放宽市场准入条件，并且还将逐步降低市场准入门槛，包括对港资企业取消股权比例限制、降低注册资本和资质条件，放宽地域和经营范围限制等。
CEPA的签订与实施，不仅极大地影响了两地的经贸关系，而且在相当程度上变更了我国的对外贸易法律，尤其是投资便利化政策的实施，甚至直接影响了我国外资法。
一、CEPA协议的实施对我国外资法产生了积极影响
货物贸易和资本流动是当今国际间经济交往最主要的两种方式。在货物贸易领域，各国普遍鼓励商品输出，而在投资领域，各国则普遍鼓励资本输入。实际上，即使是最发达的国家，建设和发展经济，仍然需要大量的私人资本和外国资本参与。资本输入不仅仅限于货币资本、实物资本，还有技术、管理经验等等无形资产的输入，这对于缺钱又缺技术的不发达国家和发展中国家都是极其重要的。因而，如何有效的引进外资成为各国对外政策的重要组成部分。但是，外资的参与也可能会产生消极的影响。国家在鼓励和保护外资的同时，同样需要对外资进行有目的的引导，进行管理，实行一定的限制。为了实现上述的各种目的，外资法应运而生。
理论上我们这样定义外资法：外资法是指资本输入国（也称东道国）制定的调整外国私人直接投资关系的法律法规的总称。其内容各国规定不尽一致，主要包括外国投资的范围、形式、条件，投资者的权利义务，对外资的保护、鼓励和管制等等。 外资法是用于调整外国私人直接投资关系的，但调整外国私人直接调整关系的法律法规却不仅仅是外资法。所以，笔者认为，更准确的说，外资法仅仅指资本输入国制定的，专门用于调整外国私人直接投资关系的法律法规的总称。因而，实际上在很多发达国家并没有真正的外资法。例如在美国，外国投资者与本国投资者享有同等的待遇，适用一样的法律，通过一般国内法来调整外国投资关系及其活动。外资法定义体现了外资法在性质上的一个根本特征，即从法律渊源上划分，外资法是资本输入国的国内法。因而，有关国际投资的国际条约、双边协定等等，都不属于外资法的范畴。
CEPA是一个经贸合作的安排，针对的领域是货物贸易和服务贸易。而在调整服务贸易市场准入关系的同时，它不可避免的涉及了投资的问题。
根据《服务贸易总协定》（简称GATs）第1部分关于服务贸易定义的规定，服务贸易是指以如下四种方式提供的服务：A．跨境提供，即从一成员方境内向其他成员方境内提供服务。其特点是，服务提供者和服务消费者分别处于不同的国家。B．境外消费，即在一成员方的服务提供者在其本国境内向其他成员方的消费者提供服务。如涉外旅游服务。C．商业存在，即一成员方的服务提供者通过在任何其他成员方境内的商业现场提供服务，即服务提供者在外国建立商业机构为消费者提供服务。D．自然人存在，即一成员方的服务提供者，通过在任何其他成员方境内的自然人出场提供服务。
其中以商业存在提供服务的服务贸易方式与国际投资紧密联系在一起。在经济生活中，某些服务是不能在生产之后储藏起来留作以后消费的，因此，这些服务的生产与消费有可能同时发生。另一方面，某些服务，如产品的售后维修服务是不可能运输的，这使得远距离提供服务成为不可能。在这种情况下，服务提供者必须在现场出现。因此对于某些服务类型而言，不论是出于“不可储藏”的原因还是“不可运输”的原因，都只能以商业存在的方式提供服务。
许多服务，例如金融服务和电信服务的提供，虽然不以服务提供者的“现场存在”为必要条件，但是，即使在这种情况下，服务提供者和消费者也倾向于直接的接触，因为在交易频繁发生或连续进行时，与远距离供应相比，交易方更倾向于商业存在。同时，服务提供者是否邻近服务消费者，对于服务的质量也可能产生相当大的影响，因此，即使商业存在对于某些交易来说并不是必需的，人们仍然倾向于接受在其疆域内的商业存在提供的服务。商业存在的服务贸易方式为服务提供者和消费者提供了实际接触的机会，是外国服务提供者打入东道国市场的最有力的方式。而外国企业通过商业存在的方式在其境内提供服务就是国际服务业投资问题。
东道国是否允许外资以商业存在方式提供服务，实际上就是外资准入的问题。在CEPA协议中，内地对服务贸易领域的准入作了一系列的具体承诺，从而实际上变更和影响了我国现行外资法的内容和规则。
外资法的一个主要目的是吸引外资。CEPA规定，从2004年1月1日起，对香港提前实施内地对世贸组织成员所作的部分开放承诺。并自2005年CEPA进入第二阶段后进一步放宽市场准入条件。此外，部分行业还对港资企业取消股权比例限制，降低注册资本和资质条件等门槛，放宽地域和经营范围限制，大大降低了内地服务贸易的门槛。内地服务业许多领域对香港敞开了大门，为香港企业提供了前所未有的商机，香港的服务业可以利用其优势在内地市场大展拳脚，在进一步巩固和提升香港服务业的地位和水平的同时，带动内地服务业水平的提升。内地，特别是深圳、珠江三角洲地区将利用地缘优势进一步加大吸引香港投资力度。CEPA对服务行业准入门槛的降低是对我国外资法内容和规则的实质性变更，这种变更将极大增强我国对外商投资的吸引力，同时也有利于促进国内相关行业的发展，从而更好的实现外资法吸引外资促进国内发展的立法目的。
二、CEPA协议影响了我国外资法的体系
从内容上，CEPA调整的是香港与内地之间经贸合作的关系，而尽管香港属于中国领土，但由于众所周知的历史和现实原因，香港属于单独关税区，其产品进入内地市场属于进口，其投资者适用我国外资法调整；而从名称上看，协议的双方均是中华人民共和国的组成区域；从签订协议的双方代表看，一方是中国人民共和国人民政府的部门首长和另一方是香港特别行政区政府的部门首长。那么，CEPA究竟是国内法还是条约协定或者类似性质的文件呢？CEPA的定位决定了它是否属于外资法。
根据《中华人民共和国缔结条约程序法》第三条、第四条，中华人民共和国政府部门首长在本部门职权范围内有权以本部门名义与外国谈判和签署协定。而《香港特别行政区基本法》第151条也规定，香港特别行政区政府可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以"中国香港"的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。尽管没有找到明确的法例规定特别行政区部门首长的缔约权，但从特区政府在上述领域具有的近乎完全的权力推断，部门首长在本部门职权范围内也应该拥有类似内地政府部门首长的缔约权力。
我们注意到，《缔结条约程序法》和《基本法》在对外的措词上是有所差别的。《缔结条约程序法》第二条明确规定该法的适用范围是：中国人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。这里的“外”很明确是指“外国”。“外国”仅指中国以外的主权国家还是包括非主权的领土以及国际组织呢？从实践来看，我国不仅仅和外国国家缔结条约，也和国际组织缔结条约。而上文已经提到，在《基本法》规定香港特别行政区的对外缔约权包括的对象是“世界各国、各地区及有关国际组织”。
由于《基本法》对香港的对外单独缔约权作了如此宽泛且明确的规定，笔者认为，从理论上看，香港特别行政区与中央政府签订CEPA具有充分的法律基础，并且性质定位很明确，属于对外协议。但由于《缔结条约程序法》产生于1990年，当时香港、澳门还未回归祖国，立法者也没有考虑到可能出现的中央政府与特别行政区之间的以协议安排的形式影响内地与特别行政区之间经贸关系，因此从条文中并没有体现中央政府与特别行政区之间缔结协议安排的权力和性质。不过，尽管没有明确的法律基础，但从法理上，中央人民政府应有权以任何法律方式治理国家，因而权力的合法性是毋庸置疑的。但是，学界应当如何定位此类协议的性质则有疑问。由于中央人民政府身份的双重性（在对外关系上，它代表包括香港等特别行政区在内的整个中华人民共和国，在对内关系上，它又代表实行与香港等特别行政区不同经济社会制度的中国内地），在定位何为“对外”的问题上，存在一定的混乱性。
如果从香港是中华人民共和国特别行政区的角度来看，两地间的这种安排应该属于国内法。但从香港与内地实行不同的社会制度，适用不同的法律制度的角度，两个体系之间的这种联系又似乎不能等同于国内法。那么抛开固有理论的这种生搬硬套，我们尝试从适用上来看CEPA与国际条约、国际协定等有什么异同。
第一、从国际法在国内适用的角度看，CEPA不同于国际条约。根据条约法理论，国际条约在国内适用的方式有纳入和转化。对于国家条约在我国适用的方式，我国并没有宪法性的规定，而仅根据具体情况在单行法规中就特定领域的条约适用作出了规定.。我国并没有任何一部外资法法规规定了直接适用投资条约或者相关国际条约的规定。可见，投资领域的国际条约在我国并没有直接适用的先例。
而在CEPA的适用方面，则既有通过制定进一步的细则执行相关规定的做法也有直接适用CEPA规定的情况。前者如，2003年11月颁布的中华人民共和国司法部令第83号《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》就是为进一步实施CEPA规定而设。而后者（直接适用CEPA）也有明确法律依据。CEPA主体文件的第21条规定CEPA的附件构成CEPA的组成部分。而CEPA附件4第4条又明确规定：对于本附件表1所列明的具体承诺的实施，除执行本附件的规定外，还应适用内地有关法律法规和行政规章。可见，该附件的规定是与内地有关法律法规同等执行的，也就是说该附件具体承诺的实施直接适用该附件的规定。而在2004年5月公布的中国保险监督委员会2004年第4号令《中华人民共和国外资保险公司管理条例实施细则》中，第46条规定，香港、澳门特别行政区和台湾地区的保险公司在内地设立和营业的保险公司比照适用《条例》和本细则；法律、行政法规和行政协议另有规定的，适用其规定。与以往的法律适用条款不同， 这里出现了一个很有意思的概念，叫行政协议。这个实施细则是在CEPA附件签订之后的2004年5月通过并公布的，而在CEPA之前，并没有任何一个法律法规规定类似的法律适用条款。从性质上，CEPA确实是两地行政机关之间所签订。因而，我们可以大胆的推断，在这里使用行政协议的概念实际上就是针对CEPA而设。而“行政协议另有规定的适用其规定”明确的说明CEPA是有直接适用性的。
并且，即便是在制定了具体规则或者对原有国内法进行了补充规定的方面，也同样不排斥相关CEPA条款的直接适用。如中华人民共和国建设部、中华人民共和国商务部令第122号，2003年12月发布的，《<外商投资建设工程设计企业管理规定>的补充规定》第3条明确规定：本规定中的香港服务提供者和澳门服务提供者应分别符合《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中关于“服务提供者”定义及相关规定的要求。
第二、从争端解决方式来看。由投资协定引起的争端可以分为缔约主体之间的争端和东道国与投资者之间的争端。国家之间的争端主要是两国间对条约的解释和适用所发生的争议，此种争议由国际公法加以调整。 有时也提交国际司法机关管辖。而如果内地和香港特别行政区政府就CEPA的解释适用发生争议，根据CEPA主体文件第19条，由双方高层官员组成的联合指导委员会解决。而对于东道国与私人投资者之间的争端一般解决的途径有国际法途径和国内法途径两种。国际法途径目前主要是通过两个机构进行。一个是关于解决投资争议国际中心，一个是多边投资担保机构。严格来说，后者已将东道国与私人投资者之间的争端转化为东道国与担保机构之间的关系。而CEPA的适用中如果发生私人投资者和政府部门之间在协议解释适用方面争端的话,仍然属于联合指导委员会的职能范围内。但是否专属职能,私人投资者能否诉诸于国内法院解决,则CEPA文件没有作出明确规定。但显然不可能通过国际法途径解决。
第三、从违反协定的责任方式来看，国际投资协定的违约责任是国际责任。而CEPA的执行中不会产生国际责任。
条约的适用、争端解决、责任方式，是条约理论和实践中最实质性的部分，而在这三个方面,CEPA均有着与国际条约所显著不同的特点。从其适用的直接性，争端解决的内部性，无国际责任性来看，它更接近于国内法，因而从性质上看，归结为国内法应该是更为妥当的。
将CEPA规定纳入投资法范畴无疑会对外资法体系产生巨大影响。首先，以CEPA协议的方式调整一国之内不同关税区域之间的投资关系是一种新的尝试；其次，外资法是国内法，一般认为其法律渊源是国内立法，包括国内立法机关制定的法律、国内行政机关制定的法规等 。而CEPA签订的机关虽然都是一国之内的行政机关，但是由于双方各自具有高度独立性，使得CEPA的性质更近于行政协定而不是行政立法。因而，将CEPA纳入外资法体系必然将扩大外资法渊源的外延。再次，CEPA中对双方在执行协议中的争议设定了特别的处理机构，而不是一般的外交协商方式和国际司法解决方式，这既是外资法内容上的变更，也可视为是外资法所包含的争端解决方式之外延的扩张。此外，CEPA作为投资方面的行政协议，具有一定的直接适用性，也是外资法的一个重大变更，因为此前没有任何投资协议可以具有此种性质。
综上笔者认为，CEPA的有关投资的规定属于我国外资法的一部分，影响了我国外资法体系。
三、CEPA协议变化了我国外资法的部分内容
CEPA的内容主要分三个方面：一、逐步减少或取消货物贸易的关税和非关税壁垒；二、逐步实现服务贸易自由化；三、促进贸易投资便利化。其中，投资便利化和服务贸易自由化的规定使得我国外资法的某些内容产生了改变。
（一）CEPA服务贸易自由化具体承诺对外资法的影响
CEPA对于服务贸易自由化的承诺中涉及18行业，其中多数对投资准入的影响在于提前于中国入世承诺对香港开放。随着中国入世过渡期的度过，这种影响将逐渐的减少甚至消失。因而，实际上对外资法影响较大的是那些在被排除在WTO具体承诺之外的准入条件。
其中影响最大的行业主要包括：
1、法律服务业
（1）允许在内地设立代表机构的香港律师事务所与内地律师事务所联营。但联营机构不得以合伙形式运作，联营组织的香港律师不得办理内地法律事务。两地合营可以实现优势互补，资源优化配置，对提高内地律师事务所整体水平将大有裨益。
（2）对香港律师事务所在除广州、深圳以外的内地代表处的代表每年在内地的最少居留时间由4个月减少为2个月。而对在广州、深圳设立的代表处的代表无最少居留时间要求。这一规定可以节省小型律师所原已不足的人力资源。
2、银行业
有关服务贸易的承诺中，反响最大的当属涉及香港银行业的条款。
（1）大幅降低香港银行和香港财务公司在内地设立分行的注册资本金，由提出申请前一年年末总资产不低于200 亿美元降低到60亿美元。而设立法人机构，则从提出申请前一年年末总资产不低于100 亿美元降低到60亿美元。而那些目前未达到资产要求的本地银行，也可通过并购来跨过这道低门槛。
（2）对香港投资者取消在内地设立合资银行或合资财务公司需先在内地设立代表机构2年以上的要求， 香港银行在内地设立合资银行或合资财务公司、香港财务公司在内地设立合资财务公司无需先在内地设立代表机构。
（3）根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》，外资金融机构在提出经营人民币业务的申请前必须在中国境内开业3年以上。并规定，申请人申请前两年连续盈利。而CEPA将对香港银行内地分行申请经营人民币业务时需在内地开业3 年以上的限制改为2年以上；主管部门在审查有关盈利性资格时，改内地单家分行考核为多家分行整体考核。
上述规定大大降低了香港投资者进入内地银行业的门槛。
3、保险业
依照我国现行法规，目前港澳地区的公司来内地投资视同外资，保险业也是如此。《中华人民共和国外资保险公司管理条例》第三十九条规定，港澳地区的保险公司在内地设立和营业比照适用该条例。因此，香港、澳门的保险公司提出申请的公司当中，不能达到《条例》列明的批准条件的，在短期内将无法正式在内地开展业务。CEPA 签署前，港澳公司进入内地的条件是：经营保险业务30 年以上；在中国境内已经设立代表机构 2 年以上；提出设立申请前 1 年的年末总资产不少于50亿美元；所在国家或者地区有完善的保险监管制度，并且该外国保险公司已经受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；符合所在国家或地区偿付能力标准；所在国家或地区有关主管当局同意其申请；中国保监会规定的其他审慎性条件。
CEPA签署后，根据市场准入规定，内地将进一步对港澳保险业投资者开放以下内容：A.对港澳保险公司经过整合或战略合并组成的集团，可以按照市场准入的申请条件（集团总资产 50 亿美元以上，其中任何一家港澳保险公司的经营历史30 年以上以及任何一家港澳保险公司设立代表处2年以上）批准其进入内地保险市场；B.将港澳保险公司参股内地保险公司的最高股比限制从现行的10%提高到15 %。
CEPA的签署对港澳保险公司进入内地资格的相应变通，港澳保险企业进入内地门槛得到了实质性的降低。允许港澳保险公司通过整合或战略合并成集团的形式申请进入内地，使港澳背景的中小型保险企业进入内地更加容易，将为港澳保险业提供良好的发展空间。而股比的提高也有利于提高港澳投资者参与内地保险业的积极性。
4、运输业
（1）货运代理方面，香港服务提供者除可比中国入世承诺提前两年以独资方式在内地经营外，其在最低注册资本金方面享受国民待遇。
（2）仓储服务方面，香港服务提供者可比中国入世承诺提前一年以独资方式在内地经营，并在最低注册资本金方面享受国民待遇。
（3）公路运输方面，香港服务提供者可在内地西部地区设立独资企业提供客运服务。而此前，《外商投资道路运输业管理规定》（交通部、对外贸易经济合作部令第9号 2001年11月20日颁布）第三条明确规定了，外商只能以合资企业形式投资道路客运服务。并且中国入世也没有承诺向外商独资企业开放道路客运服务。
（4）海上运输方面，允许香港服务提供者在内地设立独资企业经营国际船舶管理、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场、无船承运业务；允许香港服务提供者在内地设立独资船务公司，为其拥有或者经营的船舶提供揽货、签发提单、结算运费、签订服务合同等日常业务服务。其他外商投资企业只能以合资或合作形式经营上述业务。
5、建筑和房地产
（1）香港服务提供者可以独资经营方式，从事高档房地产项目服务。该项服务是在入世承诺之外的。
（2）香港服务提供者可以独资经营方式，在内地提供房地产管理和代理服务。不过该规定并没有太实质性的意义。因为尽管规定外国开发商必须成立合资企业在内地开发项目，但他们在合资企业中的持股比例最高已经可以达到99％。
（3）香港咨询公司除可以比入世承诺提前三年成立独资企业外，在审查在内地的建筑企业资质时，将通盘考虑在香港的企业及香港公司在内地成立的企业的业绩。在进行中外合资建筑项目时，香港在内地投资的建筑公司可以不受建设项目的中外方投资比例限制。
总的来说,CEPA对服务业投资准入方面的放开主要体现在四个方面：香港服务提供者在股权比例上的上升、允许在特定领域以独资企业形式经营、注册资本金的降低以及服务领域的扩大。
（二）投资和贸易措施便利化
关于贸易投资便利化的附件6是一个开放性的附件，可以通过双方协商不断增加和扩大贸易投资便利化的合作领域和内容。而在其具体内容方面，实际上附件6不同于前面关于消除商品关税的附件1、2，即促进服务贸易自由化的附件3、4那样通过制定具体规则来改变和影响现有的法律。它更多的是一个导向性的文件，提出了在贸易投资便利化的具体领域的合作方向和合作目标。可以说，它仅仅是联合指导委员会（根据《安排》第19条设立）指导和协调两地在贸易投资促进、通关便利化、商品检验检疫、食品安全、质量标准、电子商务、法律法规透明度、中小企业合作、中医药产业合作方面的指导精神。
CEPA是新世纪中国签署的第一个全面的、范围最大的区域贸易协议，表明中国的区域经济发展步入新阶段,是中国在WTO机制下探索进一步改革开放的尝试。CEPA对外资法的影响将进一步促进加强香港对内地的投资。香港的优势是在服务业，香港服务业进入内地后，可以带动相关服务业的发展，使内地的服务业在更高的层次上发展。协议的签署促使香港的制造业、服务业全面融入中国内地，也使两地间的法律制度通过协议的特殊方式产生联系。这既为“一国两制”提供了新的经济内涵，也为两地之间的经济互动开创了一种新的法律模式，同时也对原有的传统的国内法的概念理论提出了一定的挑战。
