内容摘要：本文基于对诸种与商法相关概念的辨析，澄清了商法应有的概念。在此基础上，通过对商法的历史发展过程和商法内在结构的考察，论证了商法在现代社会中逐渐趋向消亡，从而对我国现在有些学者竭力呼吁制订商法典的观点提出了不同的意见：社会的发展已经使得商法独立成为法典失去了基础，再行制订商法典实在是一种极大的形而上的做法。商法作为曾经的历史，留给法学研究的东西应该是商人法中的求实创新、自治自律的精神，是一种法学研究方式方法的探索思考，而绝不是任何的形而上学的模仿，更不是单纯的一部商法典。

　

关键词：商法、商人、商法典、自治自律、求实创新

　

“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。

本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。

　

一、商法概念的再澄清

商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述，但是在此还是有必要进一步强调。

（一）商人法和商法

所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲，商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别：

首先，商人法是一个历史上的概念，更为准确的称谓应该是商人习惯法，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此，如果严格按照法的定义来讲，商人法是习惯法而不是法，因为其没有国家强制力作为后盾，这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。

其次，商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。

但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性，但是考察商法产生的现实，其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定的，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求。

（二）商法和商业法

在外文的翻译中，我们经常遇到英美法中的Business Law一词，此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译，应该是这里需要澄清的一个问题。

应该说商法是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，并不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，而仅仅有Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应，则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。

商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念，因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。

再者，对于Commercial Law的翻译，有的称之为“商业法”，而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析，不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”，但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”，怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法？事实上，美国《统一商法典》的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇，而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。

　

二、商法的存抑或亡

明确了商法的相关概念，进一步对于商法的考察，自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上，我们也可以从商法的历史中得到很多内容，直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地，甚至有必要制定专门的商法典的论点，还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点，都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的，只不过其对于材料的掌握和分析不同，才会有不同的结论。因此，我们有必要首先考察历史，然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析，因为我们发现法学领域中对其的论述，大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时，由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角，因此必须借鉴社会学的分析研究方法，更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。

（一）从历史考察商法的存在

1、近代商法的产生和发展

论及到近代商法的产生，通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中，是封建制度和教会制度极其盛行的时期，怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法，这是一个极其复杂的过程。

由于历史的原因，随着罗马帝国的衰落，到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地，使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁，欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁，必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失，由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然，罗马的城市还在继续存在，因为他们是教区行政的中心，……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为，还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在，都是徒劳无益的。“从各种观点来看，九世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛，而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中，我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。

但是商业的冲动是人类抑制不住的，在经历了数个世纪的商业消亡以后，地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴，这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动，而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸，也就是近代商法的发源地。

无论最初的商人是怎么出现的，由于历史材料的缺乏难以准确的回溯，但是有一点事实是可以知道的：根据Norman J.G. Pounds的估计，在1050年，西欧商人阶级数量达到几千人，而到1200年，它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪，商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济，是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光，但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是：

第一，商人在经济上拥有一定数量的财富，但是其在政治上完全没有地位，被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会，所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中，没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡，而是自己创造了商业场所，并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的，因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地，或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助：一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到，另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水，飞速的发展起来。

第二，在意识形态上，欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的，这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事，表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的：圣·格腊尔从罗马进香回来，在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人，并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意，因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主，立即将差额寄回去，因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]

商业行为谋取商业利益是违背教会法的，因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事：魏令波尔和一个富商的女儿结婚，并且将富商的经营大为扩充，他包揽了一个城门的税收，而且自己花钱修筑了桥梁，但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦免。商人们的这种做法在实际上刺激了教会对商业的放松管制，因此商业可以在欧洲中世纪的环境中生长。

此外，不仅是商人在死后向教会进行捐赠，他们在生前也会进行帮助教会的活动，借此提高自己的地位。商人们用他们的财富来建立乡村教堂、医院、救济所等，既是为了同胞的利益，也是为了自己灵魂的幸福，在宗教慈善事业上投入了很多的财富。因此宗教并不是简单的禁止商业，而是刺激了商人去更多的攫取财富，并且把它们献给上帝。

以上解释了商业在欧洲中世纪的发展。正是由于商业的极大繁荣，而传统的法律是适应欧洲封建社会农业生产情况的，因此在商业交往中自然的产生了对于调整商人之间关系的法律需要。但是有一点应该是明确的：中世纪法律知识不是掌握在法学家的手中，而是掌握在教会的神职人员手中，教会不会明显的为背叛宗教精神的商人们制定法律或者做出裁判。因此，商人只能自己主动地组织团体（商人特尔基）以保护自己利益。商人特尔基拥有自治权和裁判权，依照其自己商事生活习惯，订立自治规约，久而久之就成为商人法。[18]在商人特尔基制定自治规约时，由于法律知识的缺乏，仅能从罗马法的万民法中找到相应的规定，并且进行了修改。另外，在西罗马帝国灭亡以后，各地的商业活动中，人们仍然按照罗马法的原则行事，这就使罗马法的有关原则和制度化为商业习惯继续保存下来，到商业恢复和发展的时期，这些习惯也就成为商法的基础。[19]所以从本质上讲，该时代的商人法就是罗马万民法的修订本。

从上述的历史考察中，我们可以总结出几点中世纪商法产生的条件：

第一、城市自治。封建社会中，人们生活的范围极其狭隘，只限于城市生活。由于分裂的原因，封建政权只能够有效的控制几个城市，不能完全控制完全的领土。因此这个时期的国家只是政治国家，其没有全面介入社会经济生活之中。这给商人们自己创建自治城市提供了前提条件。这些城市“既不起源于伯爵的城堡，也不起源于大教区管辖的中心。从地理位置上讲，他们建立在商业贸易的交接点上，出现在封建关系最薄弱、封建统治鞭长莫及或权力真空的地带。例如，中世纪德国的城市，最初是一些商人从伯爵领地中借来的‘城堡防效区’或公用土地，用栅栏围起来，作为临时售货点或居住地。”[20]

第二、商人阶层的出现。商人作为区别于农民、封建庄园主、封建贵族以及教会人员的主体，不仅出现在现实的社会生活中，而且日益壮大，通过各种手段企图获得社会的承认。他们不仅在经济上拥有相当强的势力，而且将这种势力向政治、宗教方面渗透，并且最终取得了成功。

另一方面，由于实行长期的封建制度，产生了大量的封建贵族，而国王依靠扩张领土来增加贵族的封地的方法已经无法满足封建贵族的要求。封建贵族的内部也产生了分化，一部分贵族开始从事商业活动。“十三世纪以后，英国慢慢的形成了一种传统，封地由长子继承，次子以下的贵族子女进入商界。”[21]因此在这个时期，商人不仅从数量上急剧的增长，而且因为出身的显贵而成功获得了一定的地位，形成了一个特定的阶级。

第三、中世纪西欧社会从总体上来讲还处于农业社会，除了少数商业城市以外，还没有大量出现商业行为，或者说商业行为的种类比较单一。因而商人的商业行为可以被准确的特定化。同时商人在当时的社会中会被比较容易的认出，商人法的适用在地域上也有一定的限制，并不是所有人所有地点都能够适用商人法的。

总之，中世纪西欧社会产生商人法是商业贸易实践的发展形成商人阶层，商人阶层在意识形态上无法得到当时主流社会承认的情况下，在自己组织自治的商业城市中实践的商人习惯发展而来的，其根本的渊源应该是罗马法中的万民法，但是商人法又根据当时的商业实践需要进行了改革。因此商人法的发展是自然的，是一种务实创新精神的突出体现。

2、资产阶级革命以后商法的发展

伴随着欧洲中世纪商人法的产生，商人阶层的壮大是一种非常明显的趋势。他们通过各种方式试图改变主流社会对商业、商人、牟利的态度，并且在一定的程度上获得了成功。这种成功最为直接的表现就是在经历了数个世纪的发展以后，商人法由习惯法逐渐发展成为被封建政权承认的法律，获得了在法院或者法庭适用的资格，从而商法的发展走到了一个新的阶段。这种发展的过程集中的表现在1473年英格兰大法官宣布在大法官法庭适用商法，或者是查理九世宣布设立商事法庭等。并且在这个时期也进行了对商事法律的整理，在法学上进行了一定的概括。应该说，商法在这一个时期获得了比较良好的发展。

及至资产阶级革命，并且建立了资产阶级政权以后，社会观念完全变化，人们不仅崇尚民主自由，而且对商人的态度也发生了天翻地覆的变化。这其中最主要的原因是引导资产阶级革命并且建立资产阶级政权的人基本上都带有商人的身世，或者是这个阶层的代表。同时在法国资产阶级革命之前的思想领域的变动中，我们可以看出人们对商业牟取暴利行为的厌恶远不及人们对王权暴政的憎恨。而且资本主义正处于上升阶段，资本主义经济的发达，特别是商品经济的发展，促进了商法的极大发展，可以说这个时期是商法的繁荣时期。

商法在这个时期发展的成就就是1807年《法国商法典》的颁布。应该客观的说，《法国商法典》的颁布，标志着民法和商法分立的立法模式的确立，在立法史上是一件值得纪念的大事。但是《法国商法典》还是留下了一点遗憾。如果按照当时社会实践中的情况，根据拿破仑时代的立法水平，完全可以制定一部更加切合实际的《法国商法典》，但是《法国商法典》的致命的弱点就在于过于急躁，从产生的那天开始就“先天不足”。

众所周知，拿破仑在制定民法典的时候，广泛征求了意见，在参政院召开102次会议中有62次是拿破仑亲自主持的；民法典曾经遭到几次的否决，通过的过程是非常艰难的。[22]因此他可以说“我们的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我们的民法典。”更有人认为法国民法典“不是拿破仑的个人创造，而是1789年以来的历届政府的法学家进行推敲的结果。”[23]但是反观《法国商法典》的制定，拿破仑仅任命了七人（包括法学家和实业家）组成商法典起草委员会。在商法典公布以后，存在不少的缺点，例如在法典中混杂了很多诉讼法等内容，股份公司的规定只有十三条等。在总体评价上，认为商法典的影响不及民法典。产生这种情况的原因主要是《法国商法典》制定完全是为满足法国对外侵略战争的要求，解决军火供应方面的问题，完全是拿破仑一怒之下制定的，本身就缺乏对商的理性认识。

随着法国开创了民商分立的先河，德国、日本相继向法国学习，也采用民商分立的立法例。这是二十世纪之前的事情。但是从瑞士将商法典的内容纳入民法典，采取民商合一的立法例以后，一种全新的商法视角产生了。因此也引起了一场民商分立和民商合一的论战。产生从民商分立到民商合一的社会原因，主要是国家在这一历史时期已经在政治上取得了成功，并且逐渐开始全面介入经济生活，发生了从“政治国家”到“经济国家”的转变。由此，商人自治和商法适用的基础环境消失了，也即中世纪的政治、经济分野国家消失，取而代之的是更全能的“经济国家”。到现代，这场争论基本上已经有了一个定论，各国采取民商合一的立法例逐渐增多，而且在南京国民政府时期官方所列应当编定民商合一法典的八大理由对这个问题已经做出了相当有力的回答。

从上面的大量历史材料中，我们系统考察了商法的产生发展过程，应该明确几点：

首先，尽管商法是从欧洲中世纪地中海沿岸的商人法发展起来的，但是无论如何商法的最初渊源应该是罗马法中的万民法部分，商人法在起源时就是有技巧的抄袭了罗马法。

其次，在十九世纪以前，商人作为一个特殊的社会阶层存在于社会当中，从最初的被歧视到被认同直到最后商人阶层的快速增殖，商法也伴随着这个过程从商业的习惯法发展成为国家制定的法律，实现了质的飞跃。

最后，商法在十九世纪末期开始，由于不适应社会生活的发展要求，逐渐衰落，以至于现在大多数学者都认为应该民商合一。从根本上而言，商法在现代社会中的衰落，主要是因为商事在现代社会的泛化，导致商法的边界逐渐模糊；更为重要的原因是，社会经济基础已经发生了很大的变化，不仅从观念上对商发生了根本的改变，而且在实践中，包括政府在内的所有主体都可以参与一定的商业活动，原来商人法产生、商法发展的社会基础已荡然无存。

（二）从结构考察商法的存在必要性

法作为一种意识形态，其产生发展势必取决于社会上层建筑，并最终的被决定于社会经济基础。因此，概括的说，法取决于社会生活。要考察商法存在的必要性，我们还应该考察商法存在的社会现实状况的变化。

从前面我们对商人法、商法的历史发展过程的考察中，我们知道商人法产生发展的基本条件就是当时整个社会还处于政治国家合承担经济职能的社会分野时期，商人阶层的出现，并且在一定区域内建立了自治城市，能够明确区分商人和商行为。由此我们认为商人法的产生发展史符合社会要求的，是实事求是的法律。

但是，当商法发展到当今社会，就产生了很多的不适应性，商法已经趋于消亡，根本的原因就在于整个社会的商业化。为了说明这个问题，我们试图从商主体和商行为两个角度进行论证。商主体和商行为是商法的核心，无论是法国还是德国，都离不开以这两者为依据，进行了相应的立法。但是现代社会中，以商主体或者商行为作为标准区分商业已经没有可能，因此商法失去了其内在的逻辑基础，从结构上已经处于崩溃。

1、从商主体角度考察现代商法

商人的概念，按照《法国商法典》规定，是“以实施商业行为作为其经常职业的人是商人”；《意大利民法典》规定：“凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人，（经登记）者为商人”；《日本商法典》规定：“本法所称的商人，是指以自己的名义，以从事商业行为为业者”；修订后的《德国商法典》规定：“本法所称之商人是指以实施商业行为为业者。”

应该说《德国商法典》是首创以商人为核心的立法体例，并且日本、奥地利、瑞典、丹麦等国家也相继采用了这一标准。德国采此立法体例，是受到了德国早期确认商人习惯法过程中形成的商人法主义的基本立场影响的。在十九世纪以后，德国自己也感觉到这种立法存在一定的问题，并且受到《法国商法典》商行为主义的影响，试图变革，采取新商人法主义的立法体例。但是应该指出的是，尽管德国商法典有一定的变革，但是仍然逃脱不了原有的框架，在商主体的视角下发展商法，立法的缺陷是先天的。

之所以说采用商主体主义立法具有先天的立法缺陷，是因为商人的定义是实施商业行为的主体，而商业的范围非常的广泛，“现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。”[24]在如此宽泛的定义下，势必产生一个矛盾：凡是从事商业经营的人都受到商法典的规制，则民法典的用武之地就只能是婚姻家庭法领域了。[25]也是因为这种界定的原因，所以有人希望能够在民法典之外再制定商法典。

但是在现代社会中，有三点理由和商人法主义的立法相背，可以彻底排斥商人法立法主义的采纳：

首先，在观念意识上，人与人之间平等的观念普遍确立，无论商人在中世纪受到歧视还是在资本主义社会早期受到崇尚的情况都不存在了，因此从观念上已经不存在特别对待商人的条件了；

其次，现代社会中商人阶层已经消亡，人们普遍经商，不仅有职业从事商业的群体，更多人的是基于个人理财性质活动从事商业行为，这种理财的性质和营利的性质完全不同，如果单纯的从商人角度区分，势必难以覆盖那些非职业从事商业行为的群体。如果采用登记主义认定商人则又是和交易便捷的目的不相符合；

再则，现在商业领域边界模糊，试图以营利性为主要特征界定商业成本过高，而进入商业领域的条件放宽，只要人们愿意，都可以从事商业经营。我国原来对社会群体所作的大致划分为“工农兵学商”，现在工农兵学四者有相应的户籍制度、军官证、学生证证明其身份，但是唯独商是无法明确的，其原因也是商人主体的难以界定。

有学者提出：由于我国《民法通则》中只规定了自然人和法人，“在《民法通则》和商事法律有关商事主体的规定之间明显的存在着一个空白，以致无法使《民法通则》的主体规则和商法的商事主体特别规则连接成一个系统”，同时要求“制定形式意义的商事主体法，以填补民法主体规则和商事主体形态法之间的空白。”[26]这种意见一方面看到了我国民事立法方面的缺陷，提出了中肯的意见；另一方面却不顾理论和实践成果，提出不切实际的建议。尽管在我国在《民法通则》中对于抽象的民事主体仅仅规定了自然人和法人，但还是有条文涉及到联营等问题。此外，我国已经颁布了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，对参与经济活动的市场主体的立法正在逐步的完善。基于这种实践发展的情况，又有什么理由要求置这些法律而不顾，再另行制定“形式意义上的商法典”？并且在所谓的“商主体”的分类当中，提出“商事主体或‘商人’的法律表现为纯粹的商个人、合伙企业、独资企业、有限责任公司、股份有限公司，以及传统的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业等”。[27]且不说商个人与自然人之间有何区别，区分商个人与自然人是否有必要，但是如果使用这种分类方法来制定所谓的“形式意义上的商法典”，分类标准不划一，造成交叉重复，使法律在适用上造成困难。

2、从商行为角度考察现代商法

对商法采取商行为主义是《法国商法典》的首创，它“打破了商法在中世纪只适用于商人阶层的传统而采取商行为主义，不愧是一部划时代的法典。”[28]法国采取商行为主义，很大程度上是在其资产阶级革命以后，人生而平等的观念深入人心，不愿在社会中出现特殊的主体阶层，所以避免使用商人作为标准制定商法典。这样的做法有当时的社会因素考虑。但是考察各国法典对商行为的定义，大体是以营利性为目的而从事的行为。这种定义在工业化程度不高的十九世纪还是可行的，因为人们可以明确的了解购买货物或者接受服务的人的目的，或者可以从简单的外表判断其从事该行为是为了营利目的还是为了自身消费需要。但是随着社会经济生活的发展，现代社会中，如果需要了解购买货物或者接受服务的目的，一则成本过高，二则实在没有必要。从我们对社会生活的考察来看，无论何人从事何种购买货物或者接受服务的行为，要考察其是否有营利性为目的，除非在刑法上有一定的必要，在其他的领域中完全没有这样的需要。如果真的实现了区分营利性为目的，则会产生与区分个体工商户和私营企业标准一样的尴尬局面，因为两者在性质上就是同一的，只不过是因为人为地因素发生了变化，导致了很多的问题。因此区分商行为的做法不仅是劳民伤财，而且是完全没有必要的。

其实大陆法系的学者很早对发现了这个问题，因此他们在解释商行为时采取折衷主义立场，对商行为的概念概括不同程度的采取客观与主观双重标准，也就是说商行为既包括了任何主体从事的以营利性为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营利性活动，既主观商行为。这种做法完全是在原有的框架中进行修补，企图掩饰商法对社会发展的不适应。

3、从法典角度实证考察商法

无论从历史还是从结构对商法的考察，得出的结论是一致的。但我们还需要将这一结论与现实结合进行实证考察。考商法法典化，缘起于《法国商法典》的制订，后经德日商法典，到《瑞士民法典》时已采民商合一的体例。至20世纪，除部分国家仍保持原有的商法典进行修改，世界上有影响力的民法典均将原商法的部分内容纳入民法典，突出的代表是《意大利民法典》和《俄罗斯联邦民法典》。《意大利民法典》“在罗马法系的法典化历史中是一个重要里程碑。”其中“第四编和第五编调整的是债和劳动，它们因将民法和商法统一起来并且努力处理企业和集体契约的问题而受到国际上的注意。”[29]《俄罗斯联邦民法典》是世界上最新的民法典，是“世界上一个巨大国家的民法典”，“它属于民商合一性质的法典，在民法典中不仅包括了各种商事企业的种类和地位，而且还将在第三编中规定诸如著作权、发明（专利）权等知识产权内容。”[30]各国此种做法并非巧合，实乃应变商法规范和民法规范趋同之势。在此潮流下，我国还在争议制订商法典之必要性，实在是浪费社会资源。

以上从不同的角度对商法进行了考察，我们发现商主体、商行为在现代社会中已经失去了现实的意义，某些法学家试图通过缝缝补补的方式使其适应社会的发展，但是这样的工作是徒劳无益的，现实的立法已然抛弃了这种做法。从商法的两大核心内容被破坏，我们应该认识到大陆法系传统意义上所说的商法在现代社会中已然没有存在的必要了，或者说商法已经失去了它赖以生存的土壤，正在逐渐的消亡。

　

三、讨论商法在现代社会定位的意义

从上文中我们认为商法在现代社会中已经失去了生存的环境，趋向消亡。那么我们在此谈论商法及其定位问题还有什么意义呢？抛开各种杂念，我们认为商法留给我们法学研究的是一种精神理念。

首先，是商人法发展中的求实创新精神。在上文阐述商人法的历史发展中，我们看到了商人法发展的艰辛和坎坷，使得我们现在尤为要珍惜这一份丰富的法学财产。我们所说的珍惜商人法对我们的意义，并不是要再刻意的细究商人法时期的法律技术方面的问题，那些法律调整技术或者早已经被相应的法律所吸收，或者因为现代社会产生的先进技术而被淘汰了。我们需要珍惜的，是商人实事求是的精神。尽管当时的教会、贵族等对商人有莫大的歧视，商人们自己明白他们所需要的法律。他们从来不崇尚世俗权威的力量，而是依据自己客观的需要来解决问题，本着一种实事求是的精神来看待问题，绝对没有任何的花样。这种谨慎、务实的态度是我们现在法学研究中非常需要的，尤为重要的是实事求是、敢于按照客观的规律办事、不迷信权威。

其次，是商人法发展的自治和自律精神。我们知道早期的商人法是一种习惯法，相对于制定法来讲，并没有强制执行的效力。而且商人法的适用范围仅仅是在有限的商人城市中，或者是在伯爵领地的“城堡防效区”内。尽管没有强制的力量，但是商人们自觉的遵守自己的规则，做到了良好的自治和自律，典型的例子就是伦敦商人卢斯卡因为买货物没有交钱而受到处罚。商人们的这种自律和自治的精神，正是我们现在所急需的。在我国的社会主义市场经济建设中，很大的一个问题就是市场信用体系的不完善，在进行交易的时候信用成本过高，往往出现欺诈等现象。我国现在急需建立信用制度，其中一个重要的内容就是行业性的自治和自律，依靠自身的力量进行建设，这是最为有效的方法。不管是我国的证券业还是律师、会计师、审计师等行业，只要真正的有自律精神，不仅不会出现如此众多的社会问题，而且会为我国建设法治国家做出非常巨大的贡献。

最后，对于商法的考察，也是一种法学理念的探索。我们知道现代社会中社会化的发展越来越迅猛，社会关系从单一的层状结构已经发展成为纵横交错的网状结构，任何事物已经不再是某一项单一的法律制度能够解决问题的。由此对社会的法律调整最好的做法应该是综合调整的模式。在社会化面前，英美法系国家法律制度天然的适应了这种发展，因为他们本身没有法律部门的划分，解决问题的方式也不是局限于法律的条条框框，由于法官素质比较高，法律能够面对时刻变化的现实，法官能够造法解决问题，这是一种非常好的做法。在大陆法系国家中，原来的公私法律部门的划分就出现了不适应的情况，加之有立法机关制定法律，法官没有主观能动性，法律适应现实生活的能力比英美法系国家差了很多。但是现在两大法系有相互融合的趋势，大陆法系国家在面对社会化的社会时也不是无所作为的，而是不自觉的适应了社会化的要求，突出的表现就是公私法的划分越来越模糊。尽管经济法等第三法域的出现引起了很大的争议，但是现在也没有人能够否认这个事实。

在商法定位问题上的争论涉及到法律部门的划分问题。我们在争论法律部门的划分问题中，完全是依照大陆法系对法的理解去看待法。即便是在大陆法系国家，也有学者认识到商法发展的趋势问题。《商法的价值、功能及其定位》一文的作者引用了《法学导论》论述证明商法不断发展的趋势，但是这种引用只是断章取义。尽管拉德布鲁赫是在1910年对法律做出的判断，并且加以一定的预测。但是他仍看到了“在个人主义法律时代，商法必然扮演者整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代，劳动法将承担相应的角色。所以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。”[31]在社会化的情况下，“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”尽管在拉德布鲁赫所处的年代还没有产生现代经济法，因此他对于经济法的考察还是有一些犹豫的：“经济法究竟是一个新的法律领域，或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用，尚可争辩”，但是他的这种思维的方式是完全值得我们学习的。而奥地利法学家凯尔森则明确提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”“从分析法学的角度来看，唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分。”[32]

大陆法系国家学者早在20世纪前半期就已经敏锐的看到了这种发展的趋势，这种眼光是非常敏锐的。在我国对商法问题的争论，将有利于我们明确法律部门划分的思考。尤其是出现了公私法交融的现代社会的新发展，商法在社会中已经失去了赖以存在的基础，如果再按照某些学者的建议制定商法典，还是按照大陆法系法典化的思路发展我国的商法，则这种做法是没有任何的出路的。

 

（中国人民大学法学院硕士研究生）姚海放

 

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[1] 参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第56页；王利明主编：《21世纪法学系列教材——民法》，中国人民大学出版社2000年6月版，第16页；周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年10月版，第113页。

[2] 徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177页。

[3]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第9页。

[4] 王保树著：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年1月版，第6页；程宗璋著：《经济领域的法的新构架与商法的复兴——评徐学鹿著〈商法总论〉》，载山西大学师范学院学报2000年第4期，第41页。

[5] 史际春、陈岳琴著，载《中国法学》2001年第4期。

[6] 《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，中国大百科全书出版社1999年版，第504页。

[7] 《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。

[8] 林嘉主编：《21世纪法学系列教材——外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月版，第6页。

[9] 详见史际春主编《经济法总论》（教学参考书）之“英美法系的商贸法（Business Law）”，法律出版社2000年2月版。

[10]《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第507页。

[11] 刘凯湘著：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。

[12] 程宗璋著：《经济领域的法的新构架与商法的复兴——评徐学鹿著〈商法总论〉》，载山西大学师范学院学报2000年第4期，第37页。

[13] [比]亨利·皮朗著，乐文译，《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社1964年7月版，第4—5页。

[14] [比]亨利·皮朗著，乐文译，《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社1964年7月版，第11页。

[15] 转引自伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年9月版，第408页。

[16] [比]亨利·皮朗著，乐文译，《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社1964年7月版，第25页。

[17] [比]亨利·皮朗著，乐文译，《中世纪欧洲经济社会史》，上海人民出版社1964年7月版，第44页。

[18] 张国键著：《商事法论》，台三民书局1980年5月修订第19版，第11页。

[19] 林榕年主编：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年8月版，第123页。

[20] 金观涛、唐若昕编著：《西方社会结构的演变》，四川人民出版社，1985年4月第1版，第174页。

[21]金观涛、唐若昕编著：《西方社会结构的演变》，四川人民出版社，1985年4月第1版，第199页。

[22] 林榕年主编：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年8月版，第265页。

[23] 张芝联主编：《法国通史》，北京大学出版社1989年1月版，第228页。

[24] 董安生、王文钦、王艳萍编著：《中国商法总论》，第5页，吉林人民出版社1994年5月版。

[25] 程宗璋著：《经济领域的法的新构架与商法的复兴——评徐学鹿著〈商法总论〉》，载山西大学师范学院学报2000年第4期，第41页。

[26] 钱玉林著：《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期。

[27] 钱玉林著：《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期。

[28] 林榕年主编：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社1992年8月版，第272页。

[29] 桑德罗·斯奇巴尼，载费安玲、丁玫译《意大利民法典》之《前言》第1、5页，中国政法大学出版社1997年6月版。

[30] 江平：《俄罗斯联邦民法典》之《序》，中国大百科全书出版社1999年2月版。

[31] [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年7月版，第75-76页。

[32] [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月版，第232页。