颜运秋 （中南大学经济法方向博士研究生，湘潭大学法学院副教授、硕士生导师）
【正文】
摘要： 反垄断法的目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。如果反垄断法的目的设置不当或者混乱，将增大反垄断法实施的难度，削弱反垄断法的主题。传统观点认为，反垄断法的目的只在于维护有效的公平竞争秩序，但相对于保护消费者权益的终极目的而言，这种目的只是工具性的。这在立法上有明显的体现，在学理上有充分的理由并在司法上有广泛的实践。我国未来的反垄断立法、执法与司法应当将保护消费者权益作为其终极目的。
关键字： 反垄断法；反垄断诉讼；终极目的；消费者权益保护
“没有生产,就没有消费,但是,没有消费,也就没有生产,因为如果这样,生产就没有目的。”[1] 生产和消费是相互促进、互为条件的。人们通过消费,满足了需要,又会产生新的需要,新的需要又推动生产不断发展。甚至有学者指出,“消费是一切生产的唯一目的,生产者的利益,只有在能促进消费者利益时,才应加以注意。”[2] 只有当消费者的权益得到了充分的保护,才能刺激消费者的消费需求,从而增加产品和服务的供给,实现国民经济持续增长的目标。保护消费者权益离不开法制；而且,保护消费者权益不仅仅是消费者权益保护法的事,还必须依赖于其他法的有机配合。反垄断法就是这样的法律之一。在我国,反垄断法被纳入立法规划已有10余年,但一直迟迟没有出台,原因是多方面的,除了体制影响下的有关政府部门和垄断企业为维护自身的既得利益而阻碍立法外,还与观念上没有充分认识消费权益在反垄断法中的重要性以及如何在反垄断法中充分体现和维护消费者权益有关。在我国将来制定的反垄断法中,首当其冲要规定的就是立法目的,而且,由于立法目的表述所要求的简约性,一些蕴涵在法条背后的立法意旨未必能够在条文中表述出来。但是我国学者对反垄断法立法目的的研究并未引人注目,因此很不深入。只有在对“何为反垄断法的终极目的”的问题作出了确切回答后,反垄断政策才会变得合理,才有可能为反垄断法提供一个内在统一的规则结构。否则,如果反垄断法的目的设置不当或者混乱,将增大反垄断法实施的难度,削弱反垄断法的主题,最终可能会导致反垄断功能的丧失。
一、立法体现
反垄断法在市场经济国家被称为“经济宪法”、“经济基本法”或者“经济大宪章”。目前,世界上已有80多个国家制定了反垄断法。反垄断立法的目的具有宣示性和导向性,为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。反垄断法究竟以维护经济公平竞争秩序还是保护消费者权益为首要的立法目的仍有争议。许多学者认为反垄断法的目的在于维护有效的公平竞争秩序[3] ；但是,相对于保护消费者权益的终极目的,这种目的只是工具性的,必须符合终极目的的要求。正如日本学者认为,公正自由之竞争固然为独占禁止法之直接目的,不过这一直接目的又是独占禁止法终极目的之达成(即消费者利益之确保→国民经济之民主健全发展)的“手段的目的”[4]。 无论在哪个国家哪个时期,也不论是突出公平还是突出效率,反垄断法在保护消费者利益和增进消费福利方面是完全一致的。这在立法上有突出的表现。美国是反垄断立法的发祥地。19世纪末至20世纪初,随着资本主义由自由竞争逐渐走向垄断,经济生活中的托拉斯、价格协定、联合抵制的存在,严重损害了消费者的利益。因而在这一阶段,美国的消费者保护立法实际上是围绕着反垄断进行的。《谢尔曼法》似乎最清楚不过地反映了提高消费者福利的经济目的[5] 。这一固有的经济目的也清楚地反映在《克莱顿法》的法条措辞中。1938年《惠勒一李法》对《联邦贸易委员会法》第五条进行修改,规定除了不正当的竞争方法外,不正当或欺骗性的做法也属违法行为,目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。在仿效美国反托拉斯法基础上,澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》,目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚人民的生活水平。实际上,该法集反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身,形成了澳大利亚特有的竞争法体系。1986年,新西兰在仿效澳大利亚竞争立法经验的基础上,制定了《商业行为法》。冰岛也干脆以一部新法典,将限制竞争、不当竞争及保护消费者的法律全部规定在一起,说明这三法保护消费者之共同功能。[6] 1990年修订的《加拿大竞争法》第1条规定,本法的目的在于保护和鼓励在加拿大的竞争,以提高加拿大经济的效益和适应能力,增加加拿大对世界市场的参与机会,同时确认其他国家在加拿大参与竞争,保障中小企业有参与加拿大经济发展的公平机会,使消费者能够享受价廉物美的服务。
“德国的反不正当竞争法已不单单是保护竞争者、反对侵权行为的法律制度,而在很大程度上具有了保护消费者和维护社会公共利益的功能。”[7] 20世纪60年代德国《反不正当竞争法》的两次修订都涉及到消费者权益保护。消费者运动席卷欧洲后,欧洲许多国家经过深入研究,决定放弃保护个别企业的单独不正当竞争法,而以广大消费者利益为中心重新整合关于国家、企业和消费者利益的各种市场行为规范,如瑞典的《市场行为法》。“该法是其反不正当竞争的基本规范,即保护经营者不受不公平市场行为的侵害,但其首先是消费者保护法。”[8] 1998年修订的《芬兰竞争法》第1条规定,在适用本法时,尤其应当注意保护消费者的利益。1991年修订的《波兰反垄断法》开头写明了该法的目的是：确保竞争的开展,保护经营者免受垄断行为的损害,保护消费者的利益。有学者认为,欧共体竞争法的基本目标应当是为了保护消费者。[9] 在保护消费者权益方面,欧共体条约第81条第3款规定：一个限制竞争协议如果要得到豁免,除了其他的前提条件外,它不仅得能够改善产品的生产或销售,能够促进技术或者经济进步,而且应当能够使消费者从中得到一个公平的好处。1996年匈牙利竞争法加上了表述接近欧共体竞争法的规定：“维护保障经济效率和社会进步的市场竞争所带来的公共利益,遵守商业公平要求的企业的利益以及消费者的利益,都要求国家通过法律保护经济竞争的自由和公平。”《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定了本法的目的是：通过禁止私人垄断、不正当的交易限制以及不公平的交易方法,防止事业支配力的过度集中,排除因联合、协议等方法形成的生产、销售、价格、技术等的不正当限制以及其他的对事业活动的不正当约束,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。
《日本防止不当赠品类及不当表示法》第1条规定：为防止通过采用与一定商品和服务交易相联系的不正当的赠品类和表示来引诱顾客,规定《禁止私人垄断及确保公正交易法》的特例,以确保公正竞争,保护普通消费者的利益,特制定本法。韩国1980年颁布了《关于独占规制及公平交易法律》,其宗旨为防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过度集中,限制不正当的共同行为及不公平的交易行为,促进公平而自由的竞争,从而鼓励创造性的企业活动,保护消费者及推动国民经济的均衡发展。2001年修订的《韩国规制垄断与公平交易法》第1条规定,本法的目的是防止事业者滥用市场支配地位和经济力的过度集中,规制不正当的共同行为及不公平交易行为,促进公平的、自由的竞争,发挥企业活动的创意性,保护消费者,促进国民经济的均衡发展。
中国台湾地区《公平交易法》在立法体例上采综合模式,将反垄断或反限制竞争、消费者保护和反不正当竞争行为的内容集于一身,因而其立法目的表现出多重性的特点,其第1条将立法目的规定为“维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣。”在该法的立法过程中,对于该法的目的是什么?存在着三种不同的观点：一是保护中小企业,该观点认为,《公平交易法》的目的在于促进公平竞争,尤其要保护中小企业免受大企业的竞争威胁。二是维护竞争自由和经济效率,该观点认为,《公平交易法》的本质是”经济宪法”,其主要功能和目的在于维持市场竞争之活泼与公正,进而通过使总体经济因市场机能而充分发挥,从而实现资源的有效分配。至于如何使消费者享有产品多样化的选择或低廉价格的好处,以及使中小企业免遭大型企业的强势竞争的威胁,则不是本法的目的。三是保护消费者利益,持这种观点的“立委”占多数,他们认为,《公平交易法》的目的在于“保护消费者,平均社会财富”,实现社会分配正义。
《中华人民共和国不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”《中华人民共和国价格法》第1条规定,为了规范价格行为,发挥价格合理配置资源的作用,稳定市场价格总水平,保护消费者和经营者的合法权益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定,公用企业应当遵守国家法律的规定,不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的公平竞争,也不得侵害消费者的合法权益。《制止价格垄断行为暂行规定》规定,为制止价格垄断行为,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国价格法》,制定本规定。《中华人民共和国反垄断法》(草拟稿)第1条规定：“为制止垄断,维护公平竞争,保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。”这一目的条款虽然仍处于“征求意见”之中,但在我国理论界和实务界都具有较强的代表性。草拟稿的目的条款确立了“多元”保护范式,即对经营者、消费者、社会公共利益、社会主义市场经济健康发展等不同的“利益体”均予以保护。在以人为本的市场经济中,对消费者的保护是值得肯定的,体现了消费者利益最大化的市场理念。笔者认同把保护消费者利益作为立法终极目的,即追求消费者利益最大化。无论消费者整体抑或个体利益,是评价竞争法合理性的一个重要的具体化要素。在竞争法的评价框架内,除了其他值得保护的利益,消费者利益理应发挥同等重要、而且往往是决定性的作用。反垄断法对消费者的保护是一种深层次的保护,即通过维护竞争机制和提高经济效率,从整体上导致产品质量的提高和价格的降低,使消费者福利最大化。
《经济合作组织竞争法的基本框架》规定,竞争法的基本目的是改善经济效能,以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。本法旨在维护和促进竞争以最终增进消费者福利。持久的竞争是促使公司具有高效能并给消费者带来益处的力量。竞争法的一个较特殊的目标是防止市场中的经济主体用与其他公司订立协议的方法,或者通过旨在排除现存的或潜在的竞争对手的单方行动,以扭曲竞争过程。因此,对于相互竞争的企业就价格或其竞争性互动关系的其它重要方面所订立的协议,竞争法应实施严格的控制。企业可以决定相互合并以形成一个能增进竞争并使消费者受益的更有效能的联合企业。但除此之外的合并则可能是反竞争性的。
世界许多国家和地区制定和修改竞争法或者反垄断法,在很大程度上是为了贯彻《联合国保护消费者准则》。《联合国保护消费者准则》(1999年修订版)的一般原则指出这套准则的目的是确保下列合理需要获得满足：(1)保护消费者的健康和安全不受危害；(2)促进和保护消费者的经济利益；(3)使消费者有机会取得足够资料,让他们能够按照个人愿望和需要作出知情的选择；(4)消费者教育,包括关于消费者所作选择的环境、社会和经济影响的教育；(5)提供有效的消费者赔偿办法；(6)享有建立消费者团体和其他有关团体或组织的自由,而这种组织对于影响到它们的决策有表达意见的机会；(7)促进可持续消费形式。该《准则》要求：政府政策应设法使消费者能够从其经济资源中获得最大利益；政府政策也应设法达成最令人满意的生产和绩效标准、适当的经销方式、公平的商业作法、提供资料的销售方法,有效保护消费者的经济利益和市场上的选择,使其不受不利作法的影响；政府应加紧努力,确保制造商、经销商和其他从事提供商品和服务的人遵守既定法律和强制性标准,以防止损害消费者经济利益的做法；政府应鼓励公平和有效的竞争,以便能有最多种类最相宜的产品和服务提供消费者选择。
二、学理阐释
竞争法理论认为,通过竞争机制,就可以使消费者享受到高质低价的产品和优质的服务。垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势,可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品,与此相适应,索要与其生产成本相比不合理的高价。因此,反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平,目的是维护消费者的利益。竞争法中的消费者权益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利。例如,卡特尔是侵犯选择权的典型形式。无论是价格卡特尔,还是数量卡特尔和地域卡特尔,都会产生掠夺消费者剩余,减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格,消费者就得多付款,这就使社会收入不公平地从消费者手中转向生产者的手中,成为他们的垄断利润。不仅如此,产品不合理地抬价后,有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高,消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商,但是因为减少了社会消费,也会成为社会的净损失。”[10] 如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品,有足够多的厂商相互竞争,不同品牌相互之间替代性相当强,消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约,抵制滥用垄断势力。所以可以说,“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”[11] 任何国家的《反垄断法》反对的是一家企业或极少数企业共同垄断市场,以避免企业失去创新的动力,消费者失去选择商品的权利。20世纪80年代的美国曾经爆发过一场关于反垄断法保护目的大辩论,参加辩论的主角被分为一元论学派和多元论学派。一元论学派认为,美国反垄断法惟一的目的是提高经济效益,其他所谓的目的不过是某些知识分子的胡说八道。[12] 芝加哥学派是一元论的代表。按照芝加哥学派的观点,反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者利益。博克认为,美国反垄断法的祖先们正是为了实现这个唯一的目标,才制定和颁布了反垄断法。反垄断法的任务是维护市场机制,因为市场机制可以优化配置国民经济的资源,从而可以最大限度地满足消费者的利益。[13] 芝加哥学派认为,在完全竞争的情况下,消费者福利达到最大化。而垄断力量对价格的影响则使得消费者福利向生产者转移。如果通过利用或联合利用垄断力量来影响价格或限制产出的行为使得行为之前的福利状况恶化并会继续下去的话,那么该行为就损害了经济效率。而且,经济学分析表明在这个转移过程中,除了一部分消费者福利转移给企业,还造成了社会福利的净损失。因此,反垄断法是通过限制垄断行为来制止社会福利的损失或者说促使社会福利最大化,这个过程也是消费者福利最大化的过程。这里的消费者福利是作为整体意义的消费者的福利,而非个别的或部分的消费者权益。反垄断法的核心目的是促进经济效率,而消费者福利的改善则是经济效率提高的必然结果。[14]
传统的反托拉斯经济学家认为,财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本,消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消。惟一的成本是对垄断性产品进行替代所造成的价值损失,因为选择替代品的消费者的损失没有从垄断者或者任何其他人那里得到补偿,因此是一个净损失,而不仅仅是转移支付或者由其产生的社会账本上的簿记入账。但这种分析是目光短浅的。[15] 除了混淆了产权明晰的要求外,它还忽略了这个事实,即以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会,会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去。在这些努力中所消耗的成本,跟花费社会更多生产成本的产品对垄断产品进行替代所产生的成本一样,也是垄断的成本。许多经济学家描述和计量了垄断所造成的效率与福利损失。从效率来看,它会导致资源配置的低效,即组织低效和动态技术低效；从福利来看,由于垄断者能以垄断高价获取垄断利润,原由消费者享有的部分福利转移到垄断厂商,同时也由于减产导致消费者福利损失,此种消费者的福利损失超过因垄断者的得利而造成的社会福利净损失。如果更全面地看,则还要加上资源被用于获得、维持和保护这些垄断地位时的垄断寻租损失,无论出于对竞争效率的钟情或对社会福利的关心,都使人们对垄断十分警惕[16]。 2003年,有专家搜集了金融保险业、邮电通讯业、交通运输业、电力及设备制造业、生物制药业及石油化工行业的部分数据并据此做了估算,结果显示,1997到2000年间,这些行业的行政垄断造成的净社会福利损失最低9181.6亿元,占ＧＮＰ的11.5%。垄断租金则达到2930亿元之多,占ＧＮＰ的3.68%左右,而这些留在垄断部门内的租金,大部分被浪费掉了。行政垄断已经远远超过了政府官员贪污受贿所造成的经济损失。[17]
尽管各国反垄断法立法体例及执法体制不尽相同,但其基本内容具有高度的一致性。基本上由三方面构成：一是禁止限制性协议、决议或者协同行为,有时统称卡特尔,是指经营者通过合同、决议或者协调一致的行为,共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。限制竞争剥夺了其他经营者的商业机会,使少数大企业或企业集团能够操纵市场和价格,妨害消费者利益,也使垄断者不再重视改进技术和管理以努力提高劳动生产率。二是禁止滥用独占地位的行为。有些企业滥用市场优势,随意抬价或采取其他掠夺、限制、歧视、固定转售价格、搭售或者独家经营等,诸如此类的经济性垄断造成了不良后果。具有独占地位的企业滥用其独占地位,实施限制竞争行为,排挤竞争对手,损害消费者权益,为反垄断法所禁止。三是控制购并或者集中。购并或者集中是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。企业的规模化如果使单个企业或企业间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度,则会产生排挤其他经营者而限制竞争的后果。当然,判断垄断与否不能简单地根据企业规模和市场份额指标,市场效果最终要看企业行为对消费者利益的影响。[18]
反托拉斯法之所以禁止固定价格、横向限制、掠夺性定价、反竞争的合并、不合理的纵向限制这些行为,是因为这些行为对自由的市场本应产生的价格和产品的多样化强加限制,从而扭曲了选择的供给。用消费者选择模型来解释都极为适合。固定价格和其他非法的横向限制人为地抑制了竞争性市场原本能提供的多种价格选择。掠夺性定价同样妨碍竞争性市场本能提供的系列价格选择。掠夺性低价仅在短期内对消费者是有益的。长期而言,这种价格可能会把那些提供消费者实际上更喜欢的选择的公司排挤出市场。一个反竞争的横向合并能直接排除有意义的竞争。表现为价格选择、产品质量或产品多样性方面的减少或降低。它还会产生长期或间接的效果——使得整个行业范围的共谋更加容易、更加可能,潜在地导致消费者喜欢的更多选择的消灭。转售价格维持和其他纵向限制也能产生限制消费者选择的效果。转售价格维持直接限制向消费者开放的价格选择,限定他们采用制造商确定的价格。非价格限制,比如独占交易、独占区域,产生同样的效果,通常显著会限制下游企业可提供给消费者的选择。
例如,固定价格是组织间的各个成员之间达成协议,彼此同意以相同的价格出售其产品,以消除各成员之间在产品售价方面竞争的一种做法。各国之所以将固定价格确认为非法,而对其实行严格的法律管制,是因为此种行为往往会直接损害消费者的利益,如2000年我国彩电行业联盟规定各类彩电的最低零售价格限制,导致价格平均上涨10%。价格是生产者之间和生产者与消费者之间互通信息的工具,是调节社会生产和需求的最重要机制。一旦产品的价格被固定下来,价格的传递供求信息的功能和调节生产的功能就丧失殆尽,其结果是劣质的企业不能被淘汰,优势的企业得不到较好的经济效益,从而使生产要素得不到合理的分配。不仅如此,由于被固定的价格一般都会大大超过在有效竞争条件下产品的价格,从而也会损害消费者的利益。比如,在德国的司法实践中,不仅价格卡特尔是违法的,而且企业间订立的相互交换生产信息的协议也是违法的[19]。 固定价格也是美国反托拉斯法限制最严的,只要是企业被发现参与价格固定,肯定会被判为有罪,即便是企业没有达成一致意见,或是协议在达成以后,没有实施成功,未对消费者造成任何损失,最初的固定价格的企图就已构成了违法行为。[20]
又如,掠夺性定价是指企业在市场上以低于成本的价格销售产品,而在竞争者退出市场后又规定一个垄断价格的行为。要证明掠夺经营是否损害了消费者利益,必须符合：企业定出低价的目的是在日后排斥竞争者,竞争者后来的确是被排斥了,结果损害了消费者的利益,消费者以后的损失大于目前低价带来的实惠。反垄断法面临的一大挑战就是正确地区分促进竞争的低价和反竞争的低价,要确定一个区分两者的法律标准,得考察掠夺性定价所造成的损失,而这种损失的利益又是法律所必须保护的。如果企业的掠夺行为不成功,消费者无疑是受益者,这是企业给予消费者一种的馈赠。如果企业的掠夺行为成功,市场的竞争性就会减少,消费者将会面临长期的垄断价格,消费者的福利就会相应地降低。消费者剩余向生产者剩余转移,最终导致社会净损失,造成资源浪费,而这正是与反垄断法保护竞争的目的相违背的。反掠夺性定价的基本目的是保护消费者和促进消费者福利,它给出了政府干预的底线。只有在企业的价格竞争行为损害了竞争而造成消费者福利减少时,法律才有介入的正当理由。
还如,搭配销售会对消费者的利益造成损害,这种损害包括两个方面：一是,强迫消费者购买了一件其不想要或不完全想要的产品,侵害了消费者的自由选择权；二是,一旦厂商在搭售品市场上取得了垄断地位之后它将提高搭售品的售价,获取垄断利润,从而损害了消费者的经济利益。邮电通信企业强行为用户配发电话机,电力部门强迫用户购买其指定的配电箱,自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备,煤气公司强迫用户购买其指定的煤气灶和煤气热水器等。这些搭售行为强迫消费者购买质量差而价格高的产品,影响了他们的利益。消费者在消费过程中享有对商品和服务的选择权,竞争者各具特色的商品、服务、质量、价格等,是这种选择的前提；反之,市场只有垄断没有竞争,消费者的权益就可能受到损害。美国的《谢尔曼法》就是在石油、铁路等行业以垄断为目的兼并竞争者并哄抬价格使消费者怨声载道的背景下产生的。在有竞争的市场中,由于利益的驱动,竞争者千方百计地提供更丰富、更优质、更低价的商品来满足人们的需求,消费者因此而受益。
总之,不论从正面的角度还是从批评的角度,反垄断法的焦点是消费者福利。通过供给和需求连接而成的企业和消费者的关系,被称为“市场机制”。消费者通过选择质高价低的商品,对生产该种产品的企业施加影响。企业之间如果不存在竞争,消费者就不能得到最好的商品,就不得不购买一些质次价高的商品。为充分发挥市场机制的作用,必须使竞争机制正常地发挥作用,使消费者的利益有效地与企业的利益联系起来。反垄断法禁止妨害消费者影响市场的反竞争行为,通过确保自由和公平的竞争保护消费者的利益。换言之,反垄断法是通过防止产生或提高市场力量的限制竞争行为而保护竞争的。这种市场力量的行使表现为较高的价格、有意限制的产量、较低的质量或者较少的革新等形式。通过反垄断执法遏制这种市场力量,消费者可以从中受益。
三、司法保障
尽管在理论上常常认为立法目的是制定、解释、适用乃至研究法律的依据和指针,但如何将立法目的付诸个案的操作或者使其在个案中发挥实实在在的作用,往往未必引起人们的重视。或许正是由于过于一般化的立法目的未能发挥应有的指导法律解释和法律适用的作用,其原本具有的实用价值未能被人们充分认识,人们研究立法目的的热情也一直不高,以至于每部法律都必不可少并被置于首条的立法目的条款往往徒有虚名,对立法目的的解释或者说明往往都成了无关紧要、没有新意、泛泛而谈的例行公事。反垄断法对消费者权益的保护是一种本源意义上的保护,是通过维护竞争机制而使消费者获得最终的受益和福利。因此,反垄断法若要担当起通过制止垄断行为来维护社会公共利益的重任,不仅应该把消费者权益的保护作为基本价值目的,更应该提供权威有效的解决途径,使消费者权益的保护真正落到实处。反垄断纠纷的解决途径有多种,但理论上只有司法途径才是最终、最权威、最有力度的方式。
在各国民事诉讼法中,行业协会、消费者组织等社会团体普遍不能基于其会员或公共利益而作为原告提起诉讼,但鉴于这些社会团体在维护有效竞争保护消费者利益方面都具有重要作用,一些国家的反垄断法赋予其以诉权,比如,《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼。波兰《禁止不正当竞争法》第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼,在受害的消费者个人不能被确定的情况下,竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼,提出消费者的民事请求。”这些规定有助于消费者组织集中打击那些重大、复杂的反竞争行为。与美、波两国相比,德国《反对限制竞争法》对消费者组织的诉权有严格限制,该法第33条规定,具有权利能力的工商利益促进协会可以诉求违法行为人停止违法行为,但根据文义这些组织不能提起损害赔偿之诉。我国目前立法只承认消费者协会有支持起诉的职权,没有为消费者起诉的权利。我们主张,目前我国比较适合借鉴德国《反对限制竞争法》第33条的规定赋予消费者组织以有限诉权,即允许其提起停止或防止侵害之诉,因为我国非政府组织的发展还处于较低水平,其所掌握的资源与实际能力颇为有限,消费者组织也是如此。
在美国,反垄断法可以由消费者和国家特定的机构来实施。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时,可以提起私人反垄断诉讼。从1975年到1997年,私人起诉(包括公司)的案件占90%。对于消费者作为原告,判例与学说均无异议,特别是联邦最高法院在Ｒｅｉｔｅｒｖ.Ｓｏｎｏｔｏｎｅ案中更是确认消费者具有优先原告地位[21]。 芝加哥学派甚至认为,只能由消费者,而不能由竞争者提起反垄断诉讼。消费者之所以成为优先原告是不难理解的,因为美国反垄断法的基本目标是维护有效竞争,从而增加消费者福利,因而支持消费者提起反垄断诉讼无疑是这一基本目标的应有之义。例如,纽约一家联邦上诉法院作出裁决,允许消费者对小贝尔公司违反反垄断法的行为提起诉讼。原告指控被告没有按照电信法的相关规定给予竞争对手同等的入网机会,因此使用户能够获得服务的水准降低了。此前类似案例的判决常认为,小贝尔公司向竞争对手出租其电话网络的业务行为与消费者无关。而美国联邦上诉法院第二巡回审判庭的判决书中却认为,消费者可以提出反垄断诉讼,因为反垄断法的目的就是给予消费者损害赔偿,这是电信法无法做到的。[22] 根据美国反垄断法,原告可以获得相当于损失数额三倍的赔偿。而在我国《反垄断法》送审稿法律责任一章仅规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”,但没有具体程序规定。而且,我国《消费者权益保护法》关于赔偿数额的规定过于单一,即赔偿额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍,没有从反垄断的角度规定惩罚性损害赔偿,这需要引起立法者的高度重视。如果不管经营者主观过错程度如何,损害结果如何,统一适用“一加一赔偿”,那么必然会造成经营者的过错程度与责任轻重失衡,所以“一加一赔偿”制度应当予以修正[23]。
又如,1998年5月,美国司法部与19个州的检察官(后有一个州退出)正式向地区法院提交指控微软非法垄断行为的诉状,这是世纪之交最有影响的反托拉斯案例——微软诉讼案。1999年11月,联邦法官杰克逊公布事实认定书,认定微软公司在个人电脑操作系统方面有利用垄断力量排挤竞争对手的垄断行为,其垄断行为阻碍了竞争与创新,严重损害了消费者的利益。在“美国政府起诉微软案”的庭审开始之前,1999年1月,美国消费者协会、媒体访问计划和美国公众利益研究集团联合发表了一份报告。这份报告呈现在人们面前的是对“消费者反对微软案”的详细和定性的研究结果,还包含了一些对消费者受损情况所作量化分析的初步评价。这份报告给出了对公众造成损害的精确估算数字。这个问题在庭审的处罚或者赔偿阶段不可避免地会出现。[24] 微软诉讼案主要在“消费者选择”问题上争论不休。从事实认定到最近提起的上诉的辩论要点,微软案的主要焦点一直不在于任何当前产品的价格或生产成本,而在于创新、新产品和最终消费者选择将被减损的可能性。[25] 杰克逊法官的判决书集中围绕着“消费者选择”的概念而不是价格、效率、或社会(政治)影响。在他的事实认定中,杰克逊根据消费者不能用其他产品替代微软的操作系统界定了相关市场。就垄断力是否被非法维持的问题,杰克逊法官利用消费者选择理论作为他的判决的中心论点,判定微软通过设置应用软件的市场进入障碍非法维持它的市场支配力。[26] 杰克逊法官认为微软不适当地把它的因特网浏览器与视窗98操作系统捆绑在一起的行为极大地忽视了消费者的需求。这些产品的搭售导致的不是消费者的便利而是消费者选择的重大损害。2002年11月美国华盛顿地区联邦上诉法院做出裁决,批准微软公司与美国司法部及9个州达成的和解协议,同时驳回另外9个州对微软进行更严厉处罚的要求。和解协议规定了若干行为规制的措施,包括要求微软：不得进行损害竞争者的垄断交易；允许计算机原始设备制造商预装非微软软件；披露有关技术信息,使其他软件开发商也能开发与ｗｉｎｄｏｗｓ操作系统兼容的应用软件等,以保护消费者选择权。
因为消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系,欧共体委员会的裁决或者欧共体法院的判决中也常常涉及消费者的保护问题。例如,早在1966年关于Ｇｒｕｎｄｉｇ一案的判决中,欧共体法院就指出,竞争法的一个特别目的就是禁止分割市场,维护同一品牌产品的竞争。因为只有在市场统一的条件下,欧共体的消费者才能买到他们所需要的产品,而不管这些产品的原产地和销售场所。[27] 欧共体法院在1988年赫希斯特股份公司诉欧共体委员会一案的判决中也指出,竞争法包括其实体法和程序法,其目的都是“出于公共利益、各个企业的利益和消费者的利益而保护竞争不受歪曲”。[28] 1994年欧共体法院关于ＢＥＵＣ诉欧共体委员会一案的判决也是一起引人注目的保护消费者的判决。ＢＥＵＣ作为欧洲最大的消费者协会,1992年曾要求欧共体委员会调查一起欧洲某些汽车销售商达成的共同抵制销售日本汽车的反竞争协议,因为这个协议虽然有利于欧洲汽车生产商,却不利于欧洲的消费者。然而,欧共体委员会对这个协议不仅不调查,反而“不认为按照消费者的请求依据竞争法对这个协议的调查会符合欧盟的利益”。在这种情况下,ＢＥＵＣ向欧共体法院提起了诉讼。欧共体初审法院在其判决中明确指出,消费者组织请求欧共体委员会根据竞争法对这种协议进行调查,这不仅有利于维护消费者的合法权益,而且也符合欧盟的利益。[29]
在日本,曾有过所谓“马肉的牛肉罐头案件”。在罐头的表面,贴有印制的牧牛图和横写“ＢｅａｆＳｔｙｌｅ”字样的商标。家庭主妇们误认为是牛肉罐头。事实上却是马肉或鲸鱼肉。冒牌牛肉罐头的案件,《食品卫生法》是无能为力的。因此,该案件只有提交公正委员会来处理。日本《禁止垄断法》适用于这案件的法律理由是：马肉假冒牛肉罐头而畅销时,毕竟会影响到真品牛肉罐头的销路,这不免将真品牛肉罐头排挤出市场之外,因而产生了妨碍公正竞争的危险。这就是日本《禁止垄断法》规定的不公正交易方法中的一种不当引诱交易,而构成违反该法的规定。在此,“欺骗消费者”这一件事的本身,没有成为直接规制的对象,而是妨碍罐头的竞争行为成了直接的规制对象。表面上,消费者受骗的事实,与禁止垄断法并无直接关系。但是,该法所规定的对消费者利益的侵害是以妨碍竞争为媒介间接地发生,而保护消费者的利益,也将以规制妨碍竞争为媒介,间接地谋求的。[30] 所以,日本《禁止垄断法》也是保护消费者的利益,日本公正交易委员会是消费者的“护身佛像”。从我国传统诉讼的角度考察,按照“直接利害关系”的起诉条件,消费者似可作为利益因垄断受到损害纳入原告范畴。但个别合法消费者单独提起诉讼存在困境：(1)分散的消费者重复诉讼,耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾；(2)直接受害个体常因种种原因导致放弃诉讼从而使消费者利益受损而无从救济：ａ.按传统“一对一”诉讼,以消费者个体力量对峙具有行业垄断实力的巨型企业,力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位,使得个体能力实际难以与垄断企业相抗衡。面对微软,美国强大产业力量和众多竞争对手无可奈何的心态,正如苹果公司乔布斯所言,“微软是不可战胜的,除了司法部”；ｂ.由于纷争当事人缺乏互应性与对等性,通常应通过必要的法律援助和激励措施来保障受害的弱势一方实际行使权利的可能性和为维护公益起诉的积极性。然而,个人通过传统民事诉讼所获利益与援助并不丰足,甚至远远低于为获得救济的耗费,权利人起诉的源动力便会大为削弱。(3)国家代表起诉的法律障碍。在我国,有权以国家利益和社会公共利益代表人身份参与诉讼的只有检察机关。但是,按照法律规定,检察机关的职权活动明显以刑事诉讼为中心,其权限仅限于代表国家参与刑事诉讼,或作为法律监督机关,通过审判后的抗诉行使民事行政监督权。检察机关作为包括消费者在内的社会公益的代表单独提起民事诉讼和行政诉讼存在法律上的障碍。[31] 所以有必要赋予消费者协会、反垄断执法机构以及其它国家机关相应的诉权,建立消费者提起反垄断公益诉讼的制度。
传统民事诉讼法规定原告必须承担严格的举证责任,但在消费者反垄断诉讼中,也要求原告承担如此严格的举证责任,就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面。例如,是否被骗而以非法垄断价格买下了商品或接受服务,由于据以判断的资料并不为消费者拥有,遇到这种情况消费者只能是有苦难言。[32] 在反垄断诉讼中应当适用无过错原则和举证责任倒置原则。根据欧共体条约第81条第3款,如果企业间订立的限制竞争协议、企业集团的限制竞争决议或企业间协调的行为方式有助于改善商品的生产或分配,或有助于推动技术或经济进步,并且消费者由此可以从中得到适当的好处,另外,如果他们同时还满足以下两个条件：第一,为实现上述目的,该限制竞争是不可避免的；第二,该限制尚未达到严重影响市场竞争的程度,这些协议、决议或协调行为就可以得到豁免。但是,垄断者应当承担举证责任。被告应当举证证明自己的垄断行为能够提高效率并且没有侵害消费者的利益,如果举证不能,则推定被告有过错。因为,经营者和消费者的信息掌握程度严重不对称。在消费者和经营者的关系中,信息天然的集中在经营者一方,商品的成分、性能、构造、功能、成本等及与服务本身有关的各种信息由经营者天然的垄断,消费者对商品服务的认识在绝大多数情况下必须依靠经营者提供的信息才能实现,如果经营者提供不真实或者不充分的信息,消费者就可能作出错误的判断和选择。
【注释】
[1]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集(第二卷) .北京：人民出版社,1972.94.
[2]亚当•斯密：国民财富的性质和原因的研究 .北京：商务印书馆,1974.227.
[3]陈秀山.我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择 .中国社会科学,1995,(3).王晓晔.有效竞争——我国竞争法的目标模式 .法学家,1998,(2).
[4]赖源河.公平交易法新论 .北京：中国政法大学出版社,2002.21[5]Robert H. Lande. Wealth Transfers as the original and primary concern of antitrust: The efficiency interpretation challenged. Hastings. L. J. 1982,ｐ.34.
[6]赖源河.公平交易法新论 .北京：中国政法大学出版社,2002.26[7]王保树.经济法原理 .北京：社会科学文献出版社,1999.209 210.
[8]孔祥俊.中国现行反垄断法理解与适用 .北京：人民法院出版社,2001.33.
[9]Richard Whish & Brenda Sufrin. Competition law, London, Butter worth, 1993.p.13.
[10][11]王晓晔.欧共体竞争法 .北京：中国法制出版社,2001.117.29.
[12]R. H. Bork. Panel Discussion: Merger enforcement and practices, 50 antitrust L. J. 1981. p. 238.
[13]R. H. Bork. The antitrust Paradox: a policy at war with itself, New York 1978,p.91.
[14]王传辉.反垄断的经济学分析 .北京：中国人民大学出版社,2004.251 252.
[15]Richard A. Posner. The social cost of monopoly and regulation, 83 Journal of political economy, 1975, p. 814[16]徐士英.竞争法论(修订版) .上海：世界地图出版公司,2003.63.
[17]夏英.反垄断法：现实与期望 .南方周末,2004 07 29.
[18]罗伯特•Ｈ•兰德.消费者选择——反托拉斯的终极目标 .梁慧星.民商法论丛(第28卷) .北京：法律出版社,2003.508 510.
[19]王晓晔.企业合并中的反垄断问题 .北京：法律出版社,1996.279.
[20]程宗璋.论美国反托拉斯法的变迁机理 .漆多俊：经济法论丛(第3卷) .北京：中国方正出版社,2000.379.
[21]Clifford A. Jones & M. Phil.. Private enforcement of antitrust law in the EU, UK and USA, Oxford University Press, 1999, p. 180.
[22]杉影.美国小贝尔公司将面临消费者如潮诉讼 .人民邮电报,2002 06 27.
[23]颜运秋.消费者权益呼唤公益诉讼 .消费经济,2004,(5).
[24]颜运秋.公益诉讼理念研究 .北京：中国检察出版社,2002.246 247.
[25]United States v. Microsoft, 84F. Supp. 2d 29 (D. D. C. 1999), United States v. Microsoft, 87F. Supp. 2d 30 (D. D. C. 200).
[26]See Microsoft, 84F. Supp. 2d, p.p.110 112.
[27]Cases 56& 58/64 Ets. Constens SARL& Grundig Verkaufs Gmbh v. Commission (1996),ECR, 299.
[28]Cases 46/87 Hoechst AGV. Commission (1989), ECR 2859,p.2926.
[29]Case T 37/92BEU Cetal. V. Commission (1994),ECR I 285[30]金泽良雄.经济法概论 .兰州：甘肃人民出版社,1985.185 187.[31]颜运秋.社会经济法与公益经济诉讼 .长沙：湖南人民出版社,2005.296 297.
[32]颜运秋.消费者权益呼唤公益诉讼 .消费经济,2004,(5).
原载于《时代法学》2005年第6期
