张炳生（宁波大学法学院）
【正文】
法律行为以意思表示为必要条件，作为双方或多方法律行为的合同行为，不以某一方当事人的意思表示为已足，而是要求各方意思表示的一致。然而，由于当事人的主观意思是内在的，外人不易察知，故探求表意人的主观意思是否真实是合同法上的一大难题。按大陆法学者的通常理解，意思表示是由效果意思、表示意思和表示行为构成的。效果意思是表意人真实的内在愿望，是表意人欲达到的行为目的。表示意思是表意人通过表示信号传达出来的意思，即表意人在表示意思时所使用的语言、文字或动作在通常情况下他人理解的行为意思。表示行为即表意人通过语言、文字和动作表达的意在使他人了解其意思的行为。理想的状态是表意人的效果意思和表示意思相一致，即表意人的表示行为正确、充分地表达了其内在的真实意愿。然而，现实中，表意人的效果意思和表示意思之间经常发生不一致。错误是导致效果意思与表示意思不一致的一个原因，也是一种意思表示的法律状态。作为一种法律状态，显然不同于人们日常生活中使用的错误概念。在后者，考察错误的着眼点落在表意人的内心意志或行为本身是否与事实或行为人的内心意志相一致，如果表意人的内心意志与事实不符，是认识错误;而如果表意人的行为本身与其内心意志不符，则是行为错误。这是单纯地对内心意思和行为本身进行评价。而法律上的错误只强调意思表示中主观认识与客观现实的不一致，表意人只要能证明这种不一致的存在，即可主张适用关于错误的法律规则。然而，各国民法对错误的界定并不一致，由此导致了对合同错误的处置规则和处理结果大异其趣一定意义上说，对错误概念的正确理解是把握各国合同法的关键。
一、各国民法上错误概念的梳理
错误，是指观念与事实不一致，是主体的行为和意思之间无意识的分离，是意思表示的“不合事实或不合情理。”[1]然而，在民法学说中，对错误的表述，自罗马法以降，即纷纭杂陈，莫衷一是。
(一)大陆法上的错误概念
在罗马法上，学者们将错误(error)表述为“对某一对象或标的的不真实认识”[2];在法国合同法上，错误(二)作为同意的瑕疵，指合同的订立是基于对实际存在的事实的一种相反的认识，亦即至少有一方当事人对行为的基本条件发生认识上的错误。这就是说，错误首先是指当事人对客观事实的认识错误，包括视假为真，或视真为假[3];按照卡尔·拉伦茨的归纳，德国法上的错误泛指某人对任何事情、过程或联系具有不正确的认识，亦即他所设想的或认为的东西不符合现实。在这里，“现实”一词是在最广泛的意义上理解的，因此心理方面的以及有效力的事实都属于“现实”的范畴[4]。学者通常将其表述为:错误指表意者意思与表示不一致，而这种不一致并不为表意者所知[5]。按我国台湾地区现行民法第88条之规定:错误者，乃表意人之表示，因误认或不知，致与其意思偶然的不一致之谓也。所谓“误认”，指表意人因就意思表示内容有关之某特定事项有错误之认识，致意思与表示不一致;所谓“不知”，则指表意人对其表示行为完全欠缺认识，即该法条所规定的“表意人若知其情事，即不为意思表示”者。误认之错误，通说均以内容错误称之，以便与不知之错误相区别，且二者之差异，在于前者系认识不正确，非如后者之全无认识[6]。
(二)英美法上的错误概念
美国《第一次合同法重述》第500条对合同法上的错误(mistake)作了如下定义:“错误指与事实不符的心理状态。”《恢复原状法重述)第6条也采用了这一定义。基于此，有学者认为错误就是一种想法，所谓错误的想法，就是按他人通常持有的想法加以评判，与他人的想法或与我们所称的事实、真象或现实不相符的想法[7]。而英国学者对错误的定义与美国学者不同，前者倾向于将合同法上的错误定义为“系协议错误(agreement mistake )，指合同当事人基于对方陈述行为、默示或隐瞒而对合同部分或全部事实的错误认识，并基于这一错误认识作出了错误的允诺。”[8]可见，英美法上的错误含义广泛，其内容包含了大陆法上的错误、误解、诈欺等情形。
(三)《国际商事合同通则》上的错误概念
《国际商事合同通则》第3.4条就错误的概念作了如下界定:“错误是合同订立时所作的关于既存的事实或法律的不正确的假定。”
可见，各国民法上对合同错误这一概念的定义存在着明显的差异。
首先，大陆法与英美法都将错误限定在表意人对事实的认识或判断上发生的错误，并基于此种错误认识和判断而进行了不符合自己真意的表示。即两大法系都认为错误不包括对对方意思认识或判断的错误，这属于误解(misunderstanding)的范畴，适用有关误解的规则⑦。但仔细推敲，两大法系还是存在着一些差异。对引起错误的原因，大陆法上更倾向于由于表意人主观原因而导致对客观事实的认识错误，即错误之原因是系于误认或不知。而表意人误认或不知的原因则可能是主观上的疏忽，也可能是认识能力的局限。但在英美法上，导致错误的原因不限于上述表意人的主观原因，还包括了由于相对方的“陈述行为、默示或隐瞒”等而导致表意人对合同相关之部分或全部事实发生错误认识。这样实际上将大陆法上的欺诈、不充分说明等都看成是错误的原因，而两大法系的民法中对因欺诈和不充分说明而引
起的不真实意思表示是由另外的规则调整的。
其次，英美法上倾向于将错误描述为一种，"心理状态”，而大陆法则更主张是一种“不一致”。在意思表示理论中，向有意思主义和表示主义的区分，即在表意人的真实意思与其表示行为表达的意思不一致时，应以表意人的真实内心意思优先，还是以表示行为所表达的意思为准，至少在文字层面上，使人以为英美法是追求表意人的内心真意的，而大陆法更注重维护表示意思的效力。但事实上并不尽然，如日本属于大陆法系，但日本是采意思主义的典型，而其他国家，包括英美法国家，一般采用折衷主义的方案，相对而言英美法(尤其英国)更侧重于对表示意思的关注。各种不同的倾向表明了不同“生态环境”下的法律在追求交易的公平和安全两种价值目标时的不同旨趣。
再次，无论是英美法还是大陆法，都要求错误的发生是在合同成立之时，即表意人认识所涉及的事实是合同成立时已经存在的事实。强调这一点的意义在于:其一，如果当事人预期特定的事实将在合同成立以后的某一时间发生，但这种事实后来没有发生，这种判断的失误并不是错误，也不是由错误规则调整的范围。其二，错误是意思表示中的错误，而不是履行中的错误。对于合同成立后发生的履行中的错误，如误甲为乙而进行交付，这种行为尽管也可以归之于对主体的认识错误，但它已不属于合同法上错误规则的适用范围。由此而产生的救济问题，在大陆法上可以适用不当得利的规则，而在英美法上适用对价理论及由此形成的规则。其三，必须是合同在表面上业已成立，即双方的意思表示在外观上看来是一致的，因为只有在合同表面上已经成立的基础上，探讨表意人是否陷于错误才是有意义的。
最后，造成错误的原因为表意人的误认或不知。有学者将错误与不知加以区别，认为不知是指不存在正确的认识，而错误不仅如此，而且有积极的谬误认识，即以不真实的观念代替真实的观念，不过，在不知之情形，若表意人知其情形即不为表示的，其效力与错误同①。也许正因为如此，学者多对错误与不知不作平行之区分，而将不知视作错误之原因②。表意人的这种误认或不知是由其自身原因所致，通常表现为疏忽，如果一方因相对方故意进行的错误陈述或其他欺骗行为而陷人了错误认识，则相对方的行为就构成了欺诈，应当适用民法上的欺诈规则。并且，表意人的主观形态表现为非故意，因故意而造成的意思和表示不一致，乃是虚伪表示和真意保留，非错误。通常情况下，错误方主观形态表现为过失，毕竟人难免犯错误。实践中，因过失而造成的错误应予以补救的情形是大量存在的，但在表意人有重大
过失场合，是否应当给予救济在各国的法律中则是有差异的。
导致表意人发生错误表示的原因是十分复杂的，并非在任何发生错误表示的情况下都会对合同的
效力产生影响，因此尽管理论上可以对各种错误的情形进行说明，但许多事实上的错误情形在合同法上是没有意义的③。基于这一理由，在考察了各国的合同法和合同理论之后，我们将错误分为两组四种情形:内容错误和表达错误;共同错误和单方错误[9]。
二、合同错误的分类考察
(一)大陆法上内容错误和表达错误
内容错误和表达错误是根据《德国民法典》的规定归纳的，但这一对错误的分类在大陆法上具有普遍的意义。《德国民法典》第119条第1款规定:“表意人所为意思表示的内容有错误时，或根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为表意人若知其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”据此款规定，错误可分为两种情形:第一种是某人“发出的意思表示的内容有错误”;第二种是某人“无意发出此种内容的意思表示。”前者即内容错误，是对已经发出的表示的意义所发生的错误;后者为表达错误，即在表示行为中发生的错误，也就是说表意人所使用的词语或符号本身发生了错误。内容错误和表达错误在德国学理上被统称为表示错误[10]。
内容错误和表达错误至关重要的区别在于:在前者，表意人对意思表示所具有的正确涵义在理解上发生了错误，因而所作的表示并非他欲作的表示。如在1978年的一个案例中，一所中学订购了“25GrosRollen WC一Papier"。该学校的本意是购买25卷大号卫生纸。可是德语中Gros含义，按当时的理解，其含义不是“大号”，而是12打(12 x 12=144)，也就是说按合同文字理解，该学校需要购买3600卷卫生纸[11]。在这里，表意人对其表示所具有的正确含义的理解是错误的，它发出了一个它本不想表示的意思。而在后者，表意人对意思表示的涵义理解并没有发生错误，只是在表述时发生了错误。如甲在证券交易所举手与其人打招呼，但在该场所内，这一手势可以被理解为一个要约或承诺，交易员因此接受了甲的要约或被认为甲接受了交易员的要约。
由于只有在表示的关键的、规范性的意义不同于表意人本身所指的意义时，才可认定表意人发生了内容错误，因此在确认存在内容错误以前，首先应对“表示”作出规范性解释，然后应当把规范性的解释的结果同表意人所指的意义进行比较，才能确认表意人是否发生了表示错误。如果表意人和受表意人都是在同样的意义上理解该表示的，那么即使当事人之间理解的意义不同于该表示应当具有的一般意义，则对表示作出规范性解释便是不必要的，表意人也不得因表示错误而撤销表示。
《德国民法典》第119条第2款规定:“关于人或物的性质的错误，以性质在交易上具有实质性为限，也视为表示内容的错误。”对这一规定如何理解，即“对人或物性质的错误”本质上是属于动机错误只是法律把它作了例外处理，将其“视为”内容错误并赋予其内容错误同样的后果?还是本质上就应当属于表示错误?对此理论界的意见分歧是明显的。
在传统的法律行为理论上，人们是将动机错误和表示错误进行严格区分的，因为表示错误是表意人实际表示的事项，并不是他想表示的或者他以为表示的内容。因此表示错误破坏的是意思的“完成”。而动机错误是指表意人对某些情形怀有不正确的设想，而这些情形对于他决定发出特定含义的表示具有重要意义。如果表意人对某些情形不是这样假定的，那么他作出的将是另外一种决定。易言之，动机错误对于表意人来说，他对自己所要表达的意思以及所使用的表示方式与其真实意思的一致性都有着正确的理解，如果他所假定的情形正确或按照他的设想发生，那么他的意思表示是没有瑕疵的。所以，动机错误破坏的不是表意人意思表示的完成，而是意思的“决定”[12]。
纯粹的动机错误是没有意义的，即表意人不能因动机错误而否定意思表示的效力，除非该动机错误是由恶意的欺诈引起的或者当事人是将这种动机明确规定为合同条件的，否则因动机错误而进行交易的人事后不能得到法律的救济[13]。对于“人和物的错误”，拉伦茨认为，只有在表示中使用的称呼，指的是不同于表意人想指的另一个人或另一件物时，表意人才发生了表示错误，除此之外，在所有其他的情形中，性质错误只是一种动机错误。尽管如此，但在卡尔·拉伦茨看来，属于动机错误的“所有其他的情形”发生的可能性并不大[14]，这样，“由于法律对性质错误和表示错误的处理是相同的，所以对这一争议的实际意义甚微”，因此我们是将性质错误按表示错误来讨论的。
将性质错误“视为”内容错误，是指法律对性质错误的处理如同内容错误是一样的，即在发生性质错误的场合，且错误在主观上或和客观上都是重要的[15]，表意人可以主张与内容错误同样的后果。
大陆法上对这种案件的处理与英美法很相似。理论上，如果一方在谈判时进行了明知不真实的陈述，致使另一方因此产生错误，则后者可以欺骗为由撤销;而且，即使前者确信自己所说的，合同也有可能被撤销;即使他无意于欺骗，但还是引起对方犯了错误，不管是由于疏忽或者完全无辜，他都不能指望依赖于合同的有效性而受到保护[16]。如对物而言，艺术品的真实性、古董的年代、土地的大小、位置、收益能力以及可否作为建筑用地等都可能被认为具有实质性性质;于人来说，财产状况、信用记录、行为资格、教育背景、专业特长等也是考虑其是否具有实质性性质的因素。
必须明确，对“人或物的实质性的性质”不是以不确定的、模棱两可的词义为标准的，而是此种行为在交易中是否被认为对于评价具有重大的或实质性的意义而言的。即人或物是否具有实质性性质，是在具体的交易行为中确定的，而不是事先预设的抽象标准。譬如具有良好的信誉，在信贷行为中是具有“实质性的性质”的，但在现金交易中就不能得出同样的结论;良好的教育背景对一个高层次的职位来说是“实质性”的，但对于一个简单的体力劳动岗位就不那么重要了;一个待产的孕妇对一个只有几个月的临时工作而言是“实质性”的，但对于一个终身岗位而言几个月的怀孕待产过程(至少在法律上)就显得微不足道了。
在德国的判例中，对物的理解原来局限于《德国民法典》第90条所指的有体物，但在司法实践中逐步突破了第90条的限制，在更广泛的意义上使用，即物是指“行为的标的”。这样，“物”既包含了传统意义上的有体物，也包含了无体物，如整个企业或某项权利。
物的通常价格或市场价格不是物的性质，上市证券的交易价格也不是该证券的性质。这一点在两大法系中是高度一致的。尽管从通常的价格或最近的交易行情中得出来的一般价格，从经济上看是物的十分重要的性质，因为它对表意人的行为选择具有重要意义。但是在市场经济条件下，所有财物的价格以及上市证券的交易行情，都不是固定不变的常数，而是根据供求关系不断变化的。每一个愿意以某种特定的价格进行交易的人，都参与了这种不断重新形成价格的过程。故其原则上必须自行承担对物的自身评价与他人评价不符的风险。否则，如果允许以对价格的错误为由撤销合同，交易就会极不稳定，甚至从根本上消灭交易[17]。
英美法上对错误没有作如此明确的划分，至少在理论上我们没有看到英美法国家将错误严格地区分成内容错误和表达错误。但是从司法判例看，此类案件同样存在。如在Chemick，.United States[18]案中，建筑商在投标时将标额写错了，仅为一般投标额的1/10，法院判决建筑商可以不受自己要约的约束。
这是一个类似大陆法上表达错误的判例，至于因内容错误而被判决无效的案件，则更为普遍。
关于错误的理论和实践，两大法系都涉及到如果错误是由于相对方的行为引起的情况下，如何处理错误表示的问题。两大法系都有关于欺诈的制度和规则，因此在相对方构成欺诈的情况下，对这一问题的处理是有法可依的。但是在有些案件中，表意人的错误虽然是由于相对方的原因引起的，但相对方的行为尚不构成欺诈，又当如何呢?如英国法院在1913年判决的Striven Bros & Co.、.Hindley & Co.案[19]即为著例。英美法上虽然有关于不正确说明(misrepresentation)的概念，并将其区分为欺诈性的不正确说明和非欺诈性的不正确说明(非欺诈性的不正确说明是指一方的行为虽然导致另一方进行错误的表示，但进行误导性行为的一方并非出于故意，而是由于疏忽或客观上不知情)，尽管如此，司法实践中法官仍然倾向于将这种不正确说明当成欺诈的同义语而作出判决。
大陆法上对这种案件的处理与英美法很相似。理论上认为，如果一方在谈判时进行了明知不真实的陈述，致使另一方因此产生错误，则后者可以欺骗为由撤销;而且，即使前者确信自己所说的，合同也有可能被撤销;即使他无意于欺骗，但还是引起对方犯了错误，不管是由于疏忽或者完全无辜，他都不能指望依赖合同的有效性而受到保护[20]。
